Загальновідомим принципом цивільного права є положення, що дозволено все, що не заборонено законом і цей принцип чітко встановлений у ЦК, але трохи з іншим формулюванням щодо свободи договору, яка обмежується лише дією імперативних норм (ч. 3 ст. 6 ЦК). Тому загальна конструкція (шаблон) договорів може пропонуватися нотаріусом, а конкретні умови договору визначаються і уточнюються всіма учасниками нотаріального провадження з урахуванням імперативних норм законодавства.

Виконання таких завдань реалізується нотаріусом відповідно до нотаріальної процедури, тобто встановленого законом порядку вчинення нотаріальних дій, який узгоджується із принципом єдиної нотаріальної процесуальної форми. Проте, не завжди у Законі та Інструкції існує процедура нотаріального посвідчення договорів, конкретний перелік документів, які мають надаватися нотаріусу для вчинення нотаріальної дії. Так, у ст.189 СК передбачено обов'язкове нотаріальне посвідчення аліментного договору, проте в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (надалі - Інструкція) відсутня послідовна і конкретна процедура вчинення такої нотаріальної дії. Крім того, ч. 2 ст. 189 СК передбачено положення, що у разі невиконання зобов'язаною особою умов аліментного договору, аліменти можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса, проте ні в СК, ні в Законі "Про нотаріат", ні в Інструкції не передбачено переліку документів, які б підтвердили факт безспірної заборгованості, щоб дало нотаріусу можливість вчинити на аліментному договорі виконавчий напис. Але це не означає, що нотаріус такі нотаріальні провадження не вчиняє, він у даному випадку виходить із аналогії закону, тобто вчиняє правочин згідно процедури, яка передбачена законом для подібних видів правочинів та загальних правил вчинення нотаріальних дій. Саме завдяки творчій діяльності нотаріуса можна встановити у договорі, на підставі яких документів буде встановлюватися факт невиконання або неналежного виконання аліментних зобов'язань.

Нотаріус не є суб'єктом владних повноважень, оскільки він не застосовує до осіб, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження заходи процесуального примусу. Саме на осіб покладається обов'язок подання усіх необхідним документів та відомостей для вчинення нотаріальної дії, бо у противному разі нотаріус, згідно п. 2 ч.1 ст. 49 Закону, відмовляє особам у її вчиненні. Нотаріус може лише сприяти особам у витребуванні документів з установ, підприємств, організацій, проте обов'язок щодо надання таких документів лежить на особі, яка звернулася до нотаріуса. У разі не подання таких документів, нотаріус не може застосувати заходи примусу до осіб, які такі документи не подали, а відповідальність для таких осіб не передбачена. Тобто нотаріальний процес та відповідні правовідносини в ньому мають характеризуватися ознаками диспозитивності, добровільності та безспірності.

Зазначені аспекти істотно впливають на становище нотаріуса та його процесуальні права та обов'язки.

Під час вчинення нотаріальних проваджень виникають складні, а іноді й тривалі багатоетапні нотаріальні процесуальні відносини між нотаріусом та особами, які звернулись до нього за наданням правової допомоги у формі безспірної юрисдикції. При цьому нотаріус займає статус обов'язкового суб'єкта таких відносин, тому що саме на нього згідно із Законом покладається обов'язок вчинення нотаріальних дій в інтересах кожної особи, яка до нього звернеться, але за певних і обумовлених законодавством умов. Тому при зверненні особи до нотаріуса характерними є первісне право особи та обов'язок нотаріуса. Але по мірі розвитку таких відносин всі суб'єкти наділяються комплексом процесуальних прав та обов'язків, які передбачені у Законі України "Про нотаріат" та в інших нормативних актах, а також обумовлені логікою таких відносин.

Процесуальні права і обов'язки нотаріуса в сфері здійснення нотаріального провадження визначаються межами дозволеної поведінки, які встановлюються на підставі законодавства України. Як свідчить практика, іноді суб'єктивні фактори не дозволяють вирішити прості правові ситуації, зокрема, коли нотаріус та інші особи, які беруть участь в нотаріальному провадженні, не можуть знайти компромісного варіанту викладення тієї чи іншої умови договору, що призводить до односторонньої відмови від подальшої участі в нотаріальних правовідносинах. Автор вважає, що поняття "ділова репутація нотаріуса" не абстрактне і воно не дозволить деяким з них посвідчувати угоди, в яких передбачається закріпити неграмотні або абсурдні положення, які хоча й не є незаконними, але з юридичної точки зору є некоректними. Це положення також допускає можливість відмови нотаріуса у посвідченні договору, хоча тут можна помітити й деяку розбіжність позиції автора з вимогами законодавства. У зв'язку з цим автор говорить про логіку нотаріальних правовідносин: нотаріус має користуватися авторитетом у нотаріальних відносинах. Але такий авторитет не виникатиме в силу звернення до нотаріуса "ваша честь", яке використовується у судочинстві при зверненні до судді. При зверненні кожної особи авторитет нотаріуса має бути підтверджений за рахунок кваліфікованих порад, грамотного викладення проекту документу, а також здібності знайти компромісний варіант врегулювання умов договорів тощо. У зв'язку з цим, реальні правовідносини в нотаріальному процесі значно складніші, ніж вони формально регламентовані у законодавстві.

Переходячи до аналізу тих прав, які передбачені у Законі слід одразу звернути увагу на ту обставину, що законодавець у ст. 4 "Права нотаріуса" не робить акцент на тому, що це саме процесуальні права нотаріуса, тобто ті права, якими нотаріус наділяється з метою вчинення нотаріальної дії як суб'єкт нотаріальних процесуальних відносин та учасник нотаріального процесу. Це питання є досить важливим, оскільки статус нотаріуса можна розглядати у декількох аспектах, зокрема:

з точки зору організаційної структури нотаріату;

з точки зору процесуальної діяльності нотаріуса.

Залежно від такого поділу мають формуватися права нотаріуса, які слід об'єднати у дві групи: загальні організаційні та процесуальні.

Як у Законі України "Про нотаріат", так і у багатьох теоретичних джерелах статус нотаріуса розкривається не коректно, тобто змішується організаційна та процесуальна діяльність нотаріуса, що призводить до плутанини. Так, деякі вчені визначають принцип процесуаль- ності нотаріального права [2], та при цьому формулюючи групи суб'єктів нотаріального права [2, с. 56-57] зразу ж припускаються помилки при їх класифікації, зокрема, спочатку зазначають суб'єктів, які мають право вчиняти нотаріальні дії (це суб'єкти нотаріального процессу С.Ф.), далі зазначають органи нотаріального самоврядування та органи державної влади (у п. 3 та 4 йдеться про організаційні питання), а п. 5 "Особи, які звертаються до нотаріуса за вчиненням нотаріальних дій" знову ж має відношення до нотаріального процесу [2, с. 58]. Зрозуміло, що така некоректна класифікація суб'єктів призвела до того, що даний автор у параграфі 2 розділу 3 "Особливості правового статусу нотаріуса" розкриває їх сумбурно, тобто змішує організаційні питання діяльності нотаріуса із його процесуальним статусом. Це саме стосується й прав та обов'язків нотаріуса, тобто не відокремлюються права та обов'язки нотаріуса, які стосуються організації його діяльності від процесуальних прав та обов'язків, якими він наділяється як обов'язковий суб'єкт нотаріальних процесуальних відносин з метою вчинення нотаріальної дії [2, с. 58-63]. Проте, інші вчені чітко проводять різницю між правовим статусом нотаріуса, який стосується організації та процесуальної діяльності [3; 9].

Для підкріплення аргументації думки автора доцільно звернутися до Закону України "Про судоустрій та статус суддів", який регламентує організаційні питання, які стосуються статусу судді та ЦПК, який регламентує правовий статус судді як обов'язкового суб'єкта цивільних процесуальних відносин (суб'єкта цивільного процесу), залежно від цього й формулюються права та обов'язки суду. Але одним з найперших процесуальних питань, які висвітлюються у ЦПК є право на звернення до суду. Аналогічного положення у Законі взагалі не існує і навіть не встановлений адекватний такому праву обов'язок нотаріуса вчинити нотаріальне провадження.

Закон розпочинає регламентувати нотаріальні процесуальні правовідносини з прав нотаріуса, які викладені у ст. 4 Закону. Але у цій нормі перераховані не усі процесуальні права нотаріуса, оскільки у ч. 2 ст. 4 Закону передбачено, що чинним законодавством нотаріусу можуть бути надані й інші права. Наприклад, Законом передбачаються й інші процесуальні права нотаріуса, зокрема, якщо справжність поданого документа викликає сумнів, нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, вправі затримати цей документ і направити його на експертизу (ч. 2 ст. 51 Закону).

Однак, віднесення законодавцем деяких положень до процесуальних прав нотаріусів в певній мірі потребують аналізу, оскільки вони можуть неадекватно тлумачитись. На нашу думку, віднесення до прав нотаріуса можливості витребувати від підприємств, установ і організацій відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії спрямоване на захист інтересів осіб, що звернулись за її вчиненням. Отже, це положення має трансформуватися у право особи і обов'язок нотаріуса сприяти громадянами у реалізації їх прав, але тільки у тих випадках, коли пересічні громадяни не здатні отримати необхідні документи або таке положення зумовлене об'єктивними чи суб'єктивними обставинами, інвалідністю особи тощо. В таких ситуаціях виникатимуть нові відносини, зумовлені правом нотаріуса на відповідь підприємств, які утримують необхідні для вчинення нотаріальних дій документи. Але не зазначення аналогічного положення в обов'язках нотаріуса або не зазначення в його компетенції про вчинення відповідного нотаріального провадження, позбавляє громадян та юридичних осіб реальної можливості вимагати його вчинення. Як можна вимагати, щоб нотаріус скористався власним правом?

Іноді громадянам службові особи безпідставно усно відмовляють у видачі деяких документів. Отже, це позбавляє їх права оскаржити дії посадових осіб, тому в цьому випадку право-обов'язок нотаріуса надати юридичну допомогу у витребуванні таких документів. При офіційному зверненні нотаріуса за ч. 2 ст. 46 Закону відповідні відомості і документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій, повинні бути надані підприємствами, установами та організаціями в строк, передбачений нотаріусом, але такі відносини мають забезпечуватися відповідальністю відповідних організацій за невиконання ними обов'язків. Представляється, що нотаріус має бути наділений правом витребувати відомості від таких організацій, якщо в нього виникли сумніви в достовірності отриманих документів. В такому випадку доцільно ставити питання про термінове надання таких відомостей за запитом нотаріуса, щоб застерегти випадки правопорушень і скоєння злочинів з підробленими документами.

Тому, на думку автора, витребування документів від підприємств має належати також до обов'язків нотаріуса, як і виготовлення копій документів та виписок з них, складання проектів угод і заяв. Ці дії є складовою частиною нотаріального провадження і визначають можливість комплексно надавати юридичну допомогу. У зв'язку, з цим слід доповнити п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону, де йдеться про обов'язок нотаріуса сприяти громадянам та юридичним особам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів положенням про витребування відомостей та документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії, виготовлення копій документів та виписок із них, складання проектів угод та заяв, якщо про це клопоче особа.