У розділі про арбітраж, згідно з вимогами Положення, мають зазначатися умови та порядок арбітражного вирішення спорів щодо тлумачення, невиконання та/або неналежного виконання договору, назва арбітражного суду або чіткі критерії його визначення будь-якою зі сторін залежно від предмета та характеру спору, а також погоджений сторонами вибір матеріального і процесуального права, яке застосовуватиметься цим судом, та правила процедури арбітражу.

Отже, якщо підприємство уклало зовнішньоторговельний договір і не погодило з іншою стороною порядок передання спору, що виник, на розгляд МКАС при ТПП України, воно ще має змогу вирішити такий спір там. По-перше, існує можливість укладення арбітражної угоди після укладення основного договору або після виникнення конкретного спору. По-друге, можна подати відповідний позов з посиланням на існуючу арбітражну угоду до МКАС при ТПП України, і, у разі отримання від контрагента відповіді на позов, МКАС при ТПП України, без жодних заперечень прийме його до розгляду.

Крім того, арбітражне застереження, що міститься у тексті договору, завжди тлумачиться як окрема угода, що не залежить від основного договору. Отже, визнання договору недійсним не призведе до недійсності арбітражного застереження, і спір розглядатиметься МКАС при ТПП України.

Щодо вибору сторонами права, яке застосовуватиметься, то п. 1 ст. 7 Європейської конвенції містить положення, згідно з яким «сторони можуть на власний розсуд встановлювати за спільною згодою право, що підлягає застосуванню арбітрами під час вирішення спору по суті. Якщо немає вказівок сторін про право, що підлягає застосуванню, арбітри застосовуватимуть закон, встановлений відповідно до колізійної норми, яку арбітри визнають у цьому випадку такою, що можна застосувати. В обох випадках арбітри керуватимуться положеннями контракту і торговими звичаями».

Крім двох зазначених вище умов сторони мають право врегулювати в арбітражній угоді питання стосовно кількості арбітрів, їх громадянства, процедури призначення і порядку відводу, вжиття заходів забезпечення щодо предмета спору. Сторони також можуть визначити процедуру розгляду справи МКАС при ТПП України, місце арбітражного розгляду, мову (мови), яка застосовуватиметься, порядок розподілу арбітражного збору, питання про остаточність арбітражного рішення та інші важливі питання.

Під час укладення зовнішньоекономічного контракту сторони можуть сформулювати арбітражне застереження з урахуванням практики, що склалася у цій сфері. МКАС при ТПП України рекомендує таке формулювання цього застереження: «Будь-який спір, що виникає з цього договору або у зв'язку з ним, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. Сторони згодні з тим, що у процесі розгляду і вирішення спору буде застосовуватися Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України».

3. Арбітражна угода як запорука законного та обґрунтованого вирішення спорів міжнародним комерційним арбітражем

Арбітражна угода -- необхідність, зміст, дійсність. В основних багатосторонніх конвенціях з питань арбітражу, вироблених і під егідою ООН (Нью-Йоркській конвенції про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. та Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р.) під арбітражною угодою розуміють як застереження в письмовому договорі, так і окрему угоду, підписану сторонами, що міститься в обміні листами, телеграмами тощо. Ці конвенції встановлюють незалежно від закону, що застосовується до основного контракту, спеціальні колізійні правила для визначення дійсності арбітражної угоди.

Особливістю укладеної арбітражної угоди є те, що вона обов'язкова для сторін, і ухилитися від передання суперечки до арбітражу вони не можуть. Звичайний суд, як правило, не вправі ні скасувати арбітражну угоду, ні переглянути за суттю рішення арбітражу.

Зважаючи на те, що арбітражна угода за своєю суттю є договором, вона повинна відповідати загальним вимогам до договорів. При розробленні будь-якої арбітражної угоди варто вирішити кілька основних питань, а саме:

- тип арбітражу;

- вибір арбітражної установи (у разі вибору інституційного арбітражу) і регламенту;

- види спорів, що передаватимуться на розгляд арбітражу;

- місце здійснення арбітражу;

- мова арбітражного розгляду;

- право, що застосовується;

- кількість арбітрів, порядок формування складу арбітражу і заповнення вакансій (для арбітражу «ad hoc»).

При виборі типу арбітражу варто мати на увазі, що інституційний арбітраж -- один з постійно діючих арбітражних центрів. У разі його вибору сторони у певних межах будуть підпорядковані процесуальним правилам, що діють у ньому.

Перевагами інституційного арбітражу є наявність типових застережень, регламент, забезпечення перебігу процесу, солідна репутація, що допомагає на стадії виконання рішення. Арбітраж «ad hoc» завжди вільний від яких-небудь правил, не передбачених сторонами. Йому притаманні гнучкість процедури, відносна швидкість розгляду суперечки, можливість управління перебігом майбутнього процесу відповідно до потреб сторін і обставин конкретної справи. Проте за явної привабливості цього виду арбітражу його повсюдне застосування навряд чи буде виправданим. Необхідність детального розроблення арбітражної угоди, складнощі при формуванні складу арбітражу, неповна довіра до рішень такого арбітражу -- це традиційні його недоліки. При укладенні звичайних, щоденних угод сторонам бажано вибирати інституційний арбітраж, а в разі виняткових контрактів, за наявності у сторін достатнього часу і коштів, якщо вони бажають реалізувати свої творчі здібності, цілком виправданим буде вибір арбітражу «ad hoc».

Арбітражна угода може бути викладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Вона укладається у письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься у документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайп), телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена у письмовій формі.

Наприклад, арбітражне застереження, яке рекомендує включати до контрактів Міжнародний комерційний арбітражним суд при Торгово-промисловій палаті України, виглядає так:

«Будь-який спір, який виникає по даному договору чи у зв'язку з ним, підлягає передачі на розгляд та остаточне вирішення в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово - Промисловій палаті України.

Сторони погоджуються з тим. що в процесі розгляду та вирішення спору буде застосовано Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово - Промисловій палаті України.

Правом, яке регулює даний договір, є матеріальне право ... (країна).

Арбітражний суд складається з одного (трьох) арбітра (арбітрів).

Місце проведення судових засідань (місто). Мова (мови) арбітражного розгляду (українська, російська, інша)».

Для порівняння слід навести приклади арбітражних застережень, вироблені світовою практикою. Наприклад, Німецький інститут арбітражу рекомендує використовувати таке застереження:

«Всі спори, які виникають з контракту (опис контракту), включаючи його дійсність, мають розглядатись відповідно до Арбітражного регламенту Німецького інституту Арбітражу без права оскарження в загальних судах. Арбітражний трибунал може також прийняти рішення щодо дійсності арбітражного застереження» [6].

Як бачимо, компетенція арбітражу в даному випадку поширюється й на визнання дійсності арбітражного застереження, яким вирішення договірних спорів передається до компетенції вказаного арбітражного суду. Однак дане застереження потребує доповнення щодо визначення місця засідання арбітражного трибуналу, кількісного складу суду, матеріальне право, яке підлягає застосуванню, а також мову судового розгляду.

Арбітражний інститут Торгової палати міста Стокгольма (The Arbitration Institute of' the Stockholm Chamber of Commerce) дає такий приклад арбітражного застереження:

«Будь-який спір, розбіжність чи претензія, які виходять з чи у зв'язку з даним контрактом, або його порушенням, притіненням чи недійсністю, будуть вирішені арбітрами у відповідності з Регламентом Арбітражного інституту Торгової начати м. Стокгольма. Сторонам також рекомендується зробити доповнення щодо права, яке буде застосовуватись, кількісного складу арбітражного суду, місця проведення та мови арбітражного розгляду» [6].

В корпоративному кодексі штату Делавер (США) міститься таке визначення арбітражної угоди: в ст. 5701 «Дія арбітражної угоди» йдеться про те, що укладена угода на передачу в арбітраж будь-якого спору (який вже виник чи виникне в майбутньому), коли вона вступає в силу, є дійсною, такою, що має юридичну силу, безповоротною та законною [6].

Як видно з наведених прикладів арбітражних застережень, сторони мають врегулювати всі важливі та істотні моменти стосовно арбітражного розгляду спорів, розбіжностей з найменшими витратами та складностями для себе.

Вибір регламенту прямо залежить від вибору арбітражу, його місце розташування і чинної правової системи. Необхідно враховувати, що інституційні арбітражі мають свої регламенти, яких може бути кілька. В арбітражному застереженні варто чітко визначити застосовуваний регламент з урахуванням його можливої зміни протягом часу.

В арбітражній угоді повинні бути зазначені ті види спорів, що підпадають під її дію. Це може бути викладено, наприклад, так: «Усі суперечки, що виникають з даного контракту чи у зв'язку з ним...». Сторони можуть також вказати винятки щодо окремих видів спорів: «Усі спори, за винятком тих, що стосуються укладення контракту...». Іноді сторони прямо зазначають категорію спорів, які розглядаються: «Усі спори правового характеру...». Арбітражна угода не може поширюватися на суперечки, що не підлягають переданню до арбітражу. Перелік таких категорій у різних країнах неоднаковий і може містити порушення анти-, монопольного законодавства, питання ринку цінних паперів, банкрутство, деякі суперечки з приводу інтелектуальної власності. У деяких країнах Близького Сходу не можуть розглядатися в арбітражі спори, що стосуються природних ресурсів, зокрема пов'язані з розвідкою і видобутком нафти.

Крім категорій справ, передбачених національним законодавством різних країн, не підлягають вирішенню в арбітражному порядку спори, що порушують міжнародний публічний порядок. До них належать угоди, які сприяють піратству, геноциду, рабству, расовій дискримінації. Якщо арбітражна угода передбачає передання на розгляд арбітражу спорів, що не можуть бути предметом арбітражного розгляду відповідно до права, яке застосовується до контракту, чи права країни, де здійснюється розгляд, сторони не можуть бути примушені до виконання рішення, а якщо об'єкти правовідносин не можуть бути предметом арбітражу країни, де запитується виконання рішення, у його визнанні та приведенні до виконання буде відмовлено.