Більшість авторів вважає, що положення ст. 153 ЦК не поширюються на звичайні умови, які будуть чинними незалежно від ставлення до них сторін і незалежно від того, чи досягнуто згоди з цих умов. Втім варто зазначити, що проблема застосування такого поняття, як звичайні умови договору у контексті визнання угод неукладеними, потребує додаткового вивчення. Можна дійти висновку, що сама по собі відсутність якоїсь звичайної умови у договорі не завжди свідчить про неукладеність такого договору. Прикладом може слугувати касаційна постанова ВГСУ від 19.11.02 у справі №06/9-81 (архів господарського суду Волинської області). Попередні судові інстанції визнали спірний договір оренди неукладеним

через відсутність у ньому такої умови, як забезпечення пожежної безпеки об'єкта оренди (ст. 10 Закону «Про оренду державного та комунального майна»). Скасувавши ці рішення, ВГСУ зазначив, що забезпечення пожежної безпеки не впливає на захист прав орендаря.

Що ж стосується випадкових умов договору, то це такі: 1) передбачені чинним законодавством і у конкретному договорі змінені сторонами; 2) умови, про які взагалі у законодавстві не згадується (законодавством не регулюються).

До першої групи слід віднести умови, встановлені відповідними нормативно-правовими актами, якщо зміна таких умов допускається за згодою сторін. До умов другої групи може бути включена вимога про розміщення матеріалів, рекламного характеру на транспортних засобах під час перевезень вантажів.

2.3 Загальний порядок укладання господарських договорів

Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а гі розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України. Під порядком укладення договору зазвичай розуміються нормативно закріплені взаємні, дії сторін, спрямовані на встановлення господарсько-договірних відносин та визначення змісту договірного зобов'язання. Діями щодо укладення договору визнаються тільки такі дії, що здійснюються зовні та звернені до іншої сторони.

У ч. 1 ст. 181 передбачено укладення господарського договору або шляхом складання одного документа (причому прикладення сторонами печаток є обов'язковим), або шляхом відповідного листування між сторонами. Отже, єдиною формою укладення господарського договору є письмова форма на відміну від цивільно-правового договору, де допускається і усна форма (ст. 206 ЦКУ), судова практика визначила деякі важливі аспекти розгляду справ про визнання договорів неукладеними.

Слід зазначити, що на відміну від позоьів про визнання правочинів недійсними за ст. 215 ЦКУ визнання договору неукладеним не потребує доказів наявності якогось умислу чи вини у сторін. Суб'єктивні моменти у цьому випадку юридичного значення не мають. Головним є доведення лише однієї обставини як юридичного факту - відсутність істотних умов у спірному договорі. Так само не має значення і ступінь виконання сторонами спірного договору. По всіх вивчених справах цієї категорії договірні зобов'язання сторін були тою чи іншою мірою виконані, втім ця обставина не бралася судами до уваги при визнанні таких договорів неукладеними.

Нині суди здебільшого дотримуються такого принципу, оцінюючи умови спірних договорів. Якщо присутні всі істотні умови, необхідні для угод даної категорії, але якась з цих умов не відповідає вимогам чинного законодавства - це є підставою для визнання такої угоди недійсною. Якщо ж відсутня хоча б одна з істотних умов - договір слід визнавати неукладеним. з наступним припиненням провадження у справі (п. 1-і ст. 80 Господарського процесуального кодексу України). На це прямо вказано у п. 17 роз'яснень Вищого господарського суду України від 12.03.99 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що пов'язані з визнанням угод недійсними».

На відміну від наслідків визнання договорів недійсними, наслідки визнання договорів неукладеними чітко не визначені чинним законодавством. Судова практика свідчить, що найчастіше це відмова у задоволенні вимог однієї зі сторін такого договору. Так, у справі №14\433 (архів арбітражного суду м. Києва), що неодноразово розглядалася судовими органами, орендодавцю постановою ВГСУ було відмовлено у позові до орендаря про стягнення заборгованості по орендній платі саме через визнання договору оренди і додаткової угоди до нього неукладеними. Причина - відсутність у спірному договорі і додатковій угоді істотних для оренди умов, а саме - визначення розміру орендної плати (суд виклав у своїй постанові сумніви з приводу того, чи є вказана у спірних документах грошова сума розміром орендної плати за об'єкт оренди в цілому, чи це ставка орендної плати за 1 кв. м орендованої площі), відсутність порядку використання амортизаційних відрахувань. Далі суд зазначив: «Матеріали справи свідчать, що сторони по-різному розуміють умову додаткової угоди (саме ця обставина спричинила даний спір), у зв'язку з чим не можна вважати, що сторонами досягнуто згоди з такої умови договору, як орендна плата». Отже, визнана судом відсутність певної угоди між сторонами одночасно означає відсутність відповідних прав і обов'язків сторін (у всякому випадку таких, які б користувалися судовим захистом). Причому це стосується як позивача, так і відповідача. У наведеній справі не тільки псевдоорендодавець втратив можливість для примусового виконання умов договору оренди (стягнення орендної плати), а й його контрагент (псевдоорендар) фактично втратив своє право на подальше перебування в орендованому приміщенні (якщо вимога про виселення буде пред'явлена орендодавцем). Точніше буде сказати, що вказані права у сторін не виникали взагалі.

А як бути, якщо одна із сторін договору, що визнаний судом неукладеним, отримала щось за таким договором? Посилатися на договір, аби повернути втрачене, кредитор вже не може. Фактично майно чи кошти передані без будь-яких правових підстав. Судова практика йшла шляхом застосування ст. 469 ЦК у старій редакції (аналог у новому ЦКУ ст. 1212, 1213). Цією нормою передбачено, що особа, яка одержала майно за рахунок іншої особи без достатньої підстави, встановленої законом або договором, зобов'язана повернути безпідставно придбане майно цій особі. Саме таке рішення прийняв ВГСУ у своїй касаційній постанові від 7.08.2002 у справі №Д 4/75 (архів господарського суду Дніпропетровської області) як наслідок визнання договору неукладеним.

Проте проблема полягає у тому, що ст. 1212, 1213 нового ЦКУ (як і ст. 469 ЦК у старій редакції) передбачають повернення лише майна. Отже, право продавця забрати назад поставлений товар не викликає сумніву. Передбачене і стягнення компенсації у випадку, коли спірного майна вже. немає (ч. 2 ст. 1213). На нашу думку, так само за аналогією закону можна повернути покупцеві і грошові кошти, що були одержані, наприклад, продавцем за договором поставки, який надалі визнали неукладеним. А як бути, коли йдеться про визнані неукладеними договори, що передбачали надання послуг або виконання робіт? Боржник фактично безпідставно отримав не майно як таке (ст. 190 ЦКУ), а результати наданих послуг чи виконаних робіт (ст. 901 ЦКУ). У більшості випадків ці результати не можна відокремити і повернути стороні, що надавала послуги чи виконувала роботи за спірним договором (реституція), наприклад, платні медичні послуги, навчання, ремонті роботи тощо. Тут можна лише розглядати гіпотетичне питання про стягнення відповідної грошової компенсації на користь виконавця робіт чи особи, що надала послуги. Втім, у ст. 1212, 1213 ЦК йдеться про повернення саме майна, а не про стягнення грошової компенсації чи розрахунки за роботи чи послуги. На нашу думку, тут також коректно застосувати аналогію закону на підставі ст. 8 ЦКУ, тобто все ж таки стягнути грошову компенсацію за виконані роботи і надані послуги.

Дещо інший підхід можна застосувати до договору про виконання будівельних робіт. їх результатом як правило є певний об'єкт, що може бути відчужений/повернутий за рішенням суду на підставі саме ст. 1213 ЦКУ.

Йдеться про ситуацію, коли замовник без достатньої правової підстави придбав цей об'єкт за рахунок підрядника.

Варто звернути увагу і на податкові наслідки визнання угоди неукладеною. Відразу слід зазначити, що вони є вкрай несприятливими для сторін. Так, у випадку передачі товарів, надання робіт чи послуг за договором, що надалі визнаний неукладеним, подібна передача підпадає під ознаки п. 1.23 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Тут подібне розглядається як безоплатна передача товарів, робіт чи послуг. Ця обставина суттєво змінює оподаткування і податковий облік у сторін. Так, у покупця замість збільшення валових витрат сплачена вартість одержаних товарів, робіт, послуг включається до валового доходу і збільшує об'єкт оподаткування податком на прибуток (п. 4.1.6 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»). Відповідно виникає необхідність зменшувати і податковий кредит з ПДВ.