Розглянувши, виникнення и розвиток позикових відносин в римському приватному праві, видається, що дійсно українське цивільне право, зокрема в питанні регулювання договору позики багато чого запозичило з античних часів. Розробки римських цивілістів стали надбанням світової скарбниці юридичної думки, і справили свій вплив в тому числі і на цивільне право України.

Використавши досвід античного права, український законодавець спромігся на якісне та ґрунтовне регулювання договору позики.

II. Зміст договору позики.

2.1. Укладання договору позики, його суттєві умови.

Договір - це взаємна угода, тому в ньому містяться окремі положення, умови, визначаються права та обов'язки сторін. Сукупність вищезгаданих, погоджених сторонами умов і становить зміст договору.

Умови договору можуть буди умовно поділені на такі групи: істотні, звичайні та випадкові. Важко переоцінити практичне значення даної класифікації. Істотними умовами є ті, без яких договір не може вважатися укладеним взагалі. Зазвичай такі умови встановлює закон, проте якщо сторони погодять і встановлять в договорі певні інші умови, то вони автоматично стануть істотними. Звичайні умови, це ті, які традиційно включаються в договір, вони можуть бути відсутні безпосередньо в договорі, але вважається, що вони обов'язково підлягають виконанню. Випадкові ж умови як правило не передбачаються для певного виду договору, проте за погодженням сторін можуть бути встановлені.

Зрозуміло, що для укладення договору ключове значення мають істотні умови. За загальною нормою цивільного права, договір вважається укладеним в належній формі тільки якщо сторони домовилися з приводу всіх суттєвих умов договору (ч.1 ст. 638).

Закон визначає, що за договором позики істотною є умова щодо предмету договору. Важливо, що Цивільний кодекс не відносить строк виконання договору позики та ціну до істотних умов договору.

При укладанні договору позики сторони керуються загальними положеннями закону про порядок укладення договору. Тобто договір укладається шляхом пропозиції (оферти) однієї сторони укласти договір і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Обов'язковим є додержання вимог, які висуває законодавець до оферти і акцепту.

Пропозиція укласти договір повинна містити всі істотні умови договору та виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Реклама, або якась інша пропозиція, не є офертою. Це значить, що пропозиція укласти договір має бути адресована конкретній фізичній чи юридичній особі. А реклама виступає лише як запрошення робити пропозиції укласти договір (ст.. 641 ЦК України).

Прийняття пропозиції (акцепт) повинен бути повним та безумовним. Сторона має погодитися з усіма запропонованими умовами договору і чітко виразити свою волю укласти договір. Якщо акцептант згоден укласти договір на інших умовах, це буде вважатися відмовою від одержаної пропозиції та водночас новою офертою особі, яка зробила пропозицію.

Важливим з практичної точки зору є питання моменту укладення договору позики. Оскільки, як зазначалося вище, договір позики є реальним, то права та обов'язки сторін не можуть виникнути до передачі речі (грошей). Іншими словами, договір позики вважається укладеним в момент здійснення дії по передачі предмета договору на основі попередньої домовленості. Ця особливість реальних договорів зазначена в ч.2 ст. 640 ЦК України: „Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії”.

Чітка фіксації моменту, з якого договір вважається укладеним дуже важлива, оскільки, наприклад, питання щодо визнання договору недійсним вирішується, як правило, в залежності від того, чи відповідав він вимогам закону на момент укладення чи ні (ст.215 ЦК України). Проте навіть не це найголовніше, договір вступає в силу, а тому стає обов'язковим для сторін саме з моменту його укладення (ч. 2 ст. 631 ЦК України).

Якщо, наприклад, сторони створять та підпишуть договір, де буде зазначено, що позикодавець передає у власність позичальника певні грошові кошти у визначеному розмірі, то такий документ ніяким чином не зобов'язує позикодавця до фактичної передачі грошей. Відмова позикодавця не буде порушенням закону, оскільки договір не був належно укладений. Підписаний сторонами документ з назвою „Договір позики” до фактичної передачі предмета позики в силу не вступає, а отже, посилатися на подібний договір немає сенсу.

Іноді оформлення (підписання) договору позики відбувається після фактичної передачі предмета позики. Факт існування договору свідчить про передачу позики, яка відбулася раніше. В договорі це може відображатися таким чином: „Сторони підтверджують, що на момент оформлення даного договору позикодавець передав позичальнику, а позичальник отримав від позикодавця гроші в розмірі 1000 грн.” Федоренко Ф. Договор займа. - Х.: Фактор, 2004. - С. 7..

При укладенні як договору позики, так і будь якого іншого договору сторони мають звернути увагу на форму, яка передбачена законодавцем для того чи іншого договору.

Договір позики укладається як в усній так і в письмовій формі. В Цивільному кодексі України зазначено, що договір позики укладається в письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми (ч.1 ст. 1047). Розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян може встановлюватися законами чи постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету міністрів України.

Отже, з положення закону видно, що проста письмова форма обов'язкова для договору позики тільки у випадках, коли позикодавець - юридична особа, а також в усіх випадках, якщо сума договору позики перевищує встановлений законом розмір.

Проте тепер слід звернути увагу на ч. 1 ст. 208 ЦК України. В ній зазначено, що в письмовій формі слід укладати правочини між фізичними та юридичними особами, крім правочинів передбачених частиною першою статті 206 Цивільного кодексу України. А відповідно до ч. 1 ст. 206 ЦК України: „Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність.”. З викладених положень можна зробити висновок, що у письмовій формі необхідно укладати будь-які договори позики за участю юридичної особи, незалежно на якій стороні вона виступає (є позикодавцем чи позичальником), адже договір позики не може бути повністю виконаний сторонами у момент його виконання, тому підпадатиме під статтю 208 ЦК України.

Законом не вимагається нотаріальне посвідчення договору позики, проте за домовленістю сторін чи на вимогу однієї з сторін, договір може бути нотаріально посвідчений, але в цьому разі необхідно виплатити державне мито у розмірі, визначеному законом Про державне мито. Декрет Кабінету міністрів України вiд 21.01.1993 // Відомості Верховної Ради України. - 1993 р. - № 13. - ст. 113.

. З практичної точки зору, якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення (ч. 4 ст. 639 ЦК України).

Недотримання простої письмової форми договору позики не призводить до визнання правочину недійсним (ч. 1 ст. 218 ЦК України). Інша справа, що недотримання письмової форми договору призводить до звуження кола можливих доказів, які можуть пропонувати сторони. Рішення суду в даному випадку не може ґрунтуватися на показаннях свідків. Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами.

Проте є виключення щодо застосування показання свідків в разі оспорювання договору. Рішення суду може ґрунтуватися на показаннях свідків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжких обставин (ч. 2 ст. 1051 ЦК України).

Цивільний кодекс визначає, що на підтвердження договору позики може бути надана розписка позичальника чи інший документ (акт передання і прийняття, рахунок фактура на товари тощо), який засвідчує передачу йому позикодавцем визначеної грошової суми чи визначену кількість речей. Розписка не є письмовою формою договору позики і не замінює її.

Вищезгадані документі (боргові документи) мають підтверджувати такі обставини:

1. Факт отримання боржником речей або грошей, їх кількість, якість, рід;

2. Точно визначений строк повернення грошей або речей; а у разі його відсутності - момент пред'явлення вимоги.

Борговий документ має бути укладений з додержанням необхідних реквізитів. Реквізити боргових документів поділяються відповідно до свого значення на обов'язкові та факультативні. До обов'язкових реквізитів відносять підпис боржника, а до факультативних - дату, місце видачі, вказівку про свідків тощо Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України у 2 томах. За ред. О.В. Дзери, Н. С. Кузнецової, В. В. Луця. том 2. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - С.719.. З викладеного вище зрозуміло, що лише належно оформлена розписка чи інший борговий документ може слугувати підтвердженням договору позики.

З'ясувавши процес укладання, форму та момент виникнення договірних зобов'язань, звернемося до такої суттєвої умови договору позики як предмет.

Предметом договору позики можуть бути грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками. З грошовими коштами все зрозуміло, ними можуть виступати як готівка так і безготівкові кошти. Проте існує певна особливість щодо підприємств, якщо вони видаватимуть позику готівкою. А саме, визначено, що гранична сума готівкового розрахунку одного підприємства (підприємця) з іншим підприємством (підприємцем) протягом одного дня за одним або кількома платіжними документами встановлюється відповідною постановою Правління Національного банку України. Платежі понад зазначену граничну суму проводяться виключно в безготівковій формі Про затвердження положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні. Постанова Правління Національного банку від 15.12.2004 // Офіційний вісник України. - 2005 р. - № 3. - ст. 155. Ст. 55..

Тепер перейдемо до речей. З законодавчого визначення договору позики, наведеного вище, зрозуміло, що предметом даного договору не можуть бути індивідуально визначені речі, послуги чи права. Предметом договору позики можуть бути лише родові речі. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. Річ, що має родові ознаки, є замінною (ч. 2 ст. 184 ЦК України). Речі, обмежені в обороті, можуть виступати в якості предмета договору позики, якщо сторони договору належать до кола учасників обороту, що мають дозвіл на здійснення правочинів з такими речами.

Важливою рисою договору позики є те, що за цим договором речі, грошові кошти передаються у власність позичальнику. І якщо, наприклад, підприємство позичає іншому підприємству певну грошову суму, то вона повинна бути списана з балансу позикодавця і має стати часткою активів позичальника.