Фізичне насильство - найбільш часто використовуваний спосіб скоєння даного злочину (у 72% випадків). Тривалий час в юридичній літературі поняття фізичного насильства пов'язувалось з фактом опору з боку потерпілої особи. Вважаємо, що судова практика справедливо відмовилась від такого положення. Потерпілий (потерпіла) можуть перестати чинити опір, не використав при цьому усі можливі способи з-за страху перед ще більш тяжким насильством або розуміючи безглуздість такого опору (наприклад, коли вимога про скоєння сексуальних дій пред'являється групою незнайомих потерпілому (потерпілій) осіб в безлюдному місці). Він (вона) взагалі може не намагатись чинити опір, оскільки фізичне насильство одночасно робить вплив на його (її) психіку, тобто може бути направлене не тільки на подолання опору потерпілої особи, але й на відвернення такого. Іншим словами, воля жертви може бути пригнічена та опір взагалі не буде чинитись. Психологи встановили, що одних осіб страх активізує, інши, навпаки, паралізує. В останньому випадку жодного опору з боку потерпілої особи не чиниться. Окрім цього, визначальним моментом наявності фізичного насильства повинна виступати не стільки інтенсивність опору, скільки поведінка потерпілої особи з точки зору її суб'єктивного сприйняття скоюваного, її бажання або небажання вступати в сексуальний контакт з винною особою, або й уявний опір, який часто являє собою елемент сексуальної гри, може бути досить інтенсивним [14].

У всіх випадках фізичне насильство здійснюється тільки шляхом дії, котре в сенсі зовнішнього впливу виражається у фізичному впливі, а в психологічному - в направленості умислу злочинця на його застосування, щ0о в цілому характеризує таке діяння як суспільно небезпечне та протиправне. Таким чином, під «дією в кримінально-правовому сенсі розуміється комплекс рухів тілом людини, які являють собою суспільну небезпеку та являються кримінально-протиправними. Виключення являють дії, які скоєні неосудною особою, особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності або під дією непереборної сили. Ці дії позбавлені кримінально-правового значення»4. Взагалі, дія - це активна, свідома, суспільно небезпечна, протиправна поведінка суб'єкта. Елементарною (найпростішою) одиницею дії є рух тіла. Дія може полягати в одному (одиничному) русі тіла або в їх множинності. Рухи тіла, що становлять дію, повинні мати цілеспрямований характер і, отже, поєднуватися метою в єдиний вольовий акт поведінки. Інакше кажучи, рухи тіла утворюють дію в кримінально-правовому розумінні, коли вони контролюються свідомістю і спрямовуються волею особи на певний об'єкт. Звідси випливає, що мимовільні (наприклад, рефлекторні) акти руху, що відбуваються поза контролем свідомості та не виражають волю особи, не можуть утворити дію як ознаку об'єктивної сторони злочину, наприклад, рухи, внаслідок яких завдано шкоди охоронюваному законом благу, якщо вони зумовлені реакцією організму на біль від ураження струмом, вогнем тощо.

До складних належать також дії, що складаються з низки тотожних актів поведінки, об'єднаних єдиним умислом і спрямованих на досягнення єдиного злочинного наслідку, що утворять у своїй єдності злочини.

Дії, які обмежують свободу потерпілої особи, можуть і не завдавати їй фізичного болю, проте, як було зазначено вище, це і не обов'язково, оскільки юридична природа таких дій не змінюється від нанесення чи не нанесення їм фізичного болю. В силу цього, ці дії повинні розглядатись як такі, що мають насильницький характер [12].

Таким чином, під даванням вищевказаних речовин, котре можна розглядати як фізичне насильство, вчинюване шляхом впливу на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин, розуміється їх введення в організм потерпілої особи проти її волі, непомітно для неї або під погрозою застосування фізичного насильства, а давання цих речовин шляхом застосування насильства до потерпілої особи повинне розглядатись як фізичне насильство, вчинюване шляхом впливу на тіло людини. Добровільне прийняття таких речовин не може розглядатись як застосування фізичного насильства.

Необхідно відзначити, що термін «погроза» розуміється в кримінальному праві по-різному.

Погроза являється одним із способів виявлення умислу на скоєння відповідного злочину. У таких випадках вона сама по собі являє склад злочину, тільки якщо це передбачено законом.

Погроза являє собою суспільно небезпечний наслідок. У ряді випадків вона виступає як підстава для відповідних дій, у подальшому визнаних незлочинними, або ж скоєними при пом'якшуючих обставинах. Поряд з цим погроза як підстава для відповідних дій може слугувати підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, а також являється обставиною, яка пом'якшує покарання. Як обставина, що обтяжує покарання, погроза виступає у випадку, якщо вона направлена на малолітню особу, особу, яка знаходиться у безпорадному стані, або ж на вагітну жінку. Проте, погроза - ознака складу злочину, котрий виражається у суспільно небезпечній дії12. Так, у кримінальному праві поняття погрози застосовується у контексті однієї із складових психічного насильства. При цьому, погроза розглядається як протиправний засіб впливу на психіку потерпілої особи з метою зламати опір, шляхом залякування тим, що якщо вона не погодиться на домагання винного, то їй буде спричинена значна шкода [17].

Поняттям погрози вбивством або спричиненням тяжкої шкоди здоров'ю при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом охоплюється фактичне спричинення легкої та середньої тяжкості шкоди здоров'ю потерпілої особи, так як ця шкода визнається формою вираження розглядуваної погрози. Реалізація такої погрози у повній мірі буде означати факт спричинення насильства, наслідком якого стала смерть або спричинення тяжкої шкоди здоров'ю.

Таким чином, виділення в кваліфікаційний склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, поєднаного з погрозою вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій особі чи іншим особам, необхідно визнавати правильним.

Таким чином, під погрозою, використовуваної як спосіб скоєння мужолозтва, лесбіянства чи інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, необхідно розуміти засіб подолання здійснюваного чи очікуваного опору потерпілої особи з метою скоєння з нею насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, котра виражається в залякуванні потерпілої особи такими виказуваннями чи діями (жестами), котрі вказують на реальний намір суб'єкту у випадку протидії жертви негайно застосувати фізичне насильство того чи іншого ступеня інтенсивності до самої потерпілої особи, її дітям, чи іншим особам, доля котрих їй дорога та застосування фізичного насильства до котрих викликає страждання потерпілої особи [6, 18].

Особа, обвинувачена в скоєнні мужолозтва, лесбіянства, інших способах задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з душевнохворою особою, в результаті її безпорадного стану, нерідко заявляє, що не знала про хворобу потерпілої особи. Це цілком можливе при таких психічних захворюваннях як шизофренія, маніакально-депресивний психоз, котрі не завжди відразу розпізнаються. Тому, для наявності складу злочину, передбаченого ст. 153 ККУ, в розглядуваному випадку необхідно встановити, що обвинувачена особа знала про психічну хворобу потерпілої особи.

Будь-яка вольова дія передбачає:

1) розуміння внутрішнього складу ситуації, яка виникла та визначення своїх вимог;

2) постановку мети загального характеру, що відповідає предмету потреб з урахуванням об'єктивних та суб'єктивних можливостей людини;

3) вибір способів реалізації з одночасною конкретизацією мети;

4) виконання запланованого з відповідним контролем та поправками. Якщо в діях особи не має наявності хоча б одного з вищевказаних моментів, то такі дії не можна вважати у повному обсязі усвідомленими, цілеспрямованими, а відповідно, і вольовими. Із цього випливає, що експертизу безпорадного стану жертви необхідно проводити як аналіз цілого процесу діяльності, виділяючи в ньому: нерозуміння жертвою ситуації (наприклад, при малолітстві); оцінку жертвою ситуації як безвихідної (наприклад, при груповому скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у безлюдному місці); вибір неефективної тактики протидії; відсутність психологічної можливості контролювати виконавчі аспекти діяльності. Вказані моменти і складають психічний критерій безпорадного стану, спираючись на котрі експерти, зіставляючи психологічний та медичний критерії, дають висновок про наявність або відсутність в момент скоєння сексуального злочину із використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Закінчення злочину, як і зґвалтування, пов'язується не з закінченням насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у фізіологічному сенсі, а в кримінально-правовому - при фактичному початку того чи іншого насильницького сексуального акту (дії), незалежно від його наслідків [20].

Способи скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом перераховані в законі, і цей перелік носить виключний характер. Примушення жінки або чоловіка до скоєння тих чи інших сексуальних дій способами не вказаними в ст. 153 ККУ, не складає даного складу. Ще раз зазначимо, що необхідним є такий головний признак насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, як скоєння будь-якої сексуальної дії проти волі жертви, тобто сама по собі наявність безпорадного стану або застосування фізичного насильства ще не засвідчує про факт скоєння насильницьких сексуальних дій. Якщо, наприклад, такий акт, як per anum або per os було вчинено з чоловіком або жінкою, котрі перебували у безпорадному стані, але з їх згоди, то такі дії особи не можна кваліфікувати по статті 153 ККУ. Якщо ж такий акт було скоєно добровільно, але в його процесі особа, якій притаманні садистські девіації, застосовувала фізичне насильство, скоєне необхідно кваліфікувати відповідно до статті, яка передбачає відповідальність за нанесення тілесних ушкоджень [2. 14, 15].

3. Характеристика суб'єктивних ознак зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом

3.1 Суб'єкт злочину

Самою загальною умовою, що характеризує усіх осіб як суб'єктів злочинів, виступає їх вік та осудність.

Суб'єктом злочину при насильницькому мужолозтві та при скоєнні інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом являється осудна особа чоловічої статі, яка досягла 14-річного віку.

У зв'язку з цим виникає питання про те, чи має значення для притягнення до кримінальної відповідальності за замах на насильницьке мужолозтво чи скоєння інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом чи участь в груповому насильницькому мужолозтві або ж у скоєнні інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та обставина, що підліток, в силу недостатнього фізичного розвитку, не здатен ще до скоєння акта насильницького мужолозтва або інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом( наприклад, per os чи per anum) [15].

Суб'єктом злочину при насильницькому лесбіянстві та при скоєнні інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом являється осудна особа жіночої статі, яка досягла 14-річного віку.

Таким чином, суб'єктом скоєння способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі.