У доктрині цивільного права не існує єдиного підходу до вирішення питання про те, як співвідносяться такі поняття, як "ноу-хау" і "комерційна таємниця". Можна виділити декілька точок зору вчених на дану проблему. Так, О. Підопри- гора, Д. Балакін та О. Сергєєв розглядають досліджувані поняття як тотожні [13, с. 2-11; 149, с. 168-175; 193, с. 624625]; В. Дозорцев і К. Амеліна - різноплановими, не виключаючи, що в чомусь ці поняття можуть перетинатися [6, с. 4; 60, с. 249-250]; Ю. Носік і С. Гавріна розглядають їх як самостійні та незалежні правові категорії [36, с. 4; 135, с. 56];

В.  Жуков і О. Шишмарьова відносять "ноу-хау" до особливого виду комерційної таємниці [68, с. 37; 221, с. 125], а В. Копилов - до її складової частини [98, с. 384].

Безумовно, існують й інші точки зору, проте за своєю суттю вони тією чи іншою мірою перегукуються з вищенаведеними. Наприклад, В. Бабкін пропонує розмежовувати аналізовані поняття за характером інформації, яка їх становить, відносячи "ноу-хау" виключно до науково-технічної інформації [12, с. 12]. З огляду на це його позиція тотожна думці В. Дозорцева відносно того, що досліджувані поняття не збігаються за обсягом. Поняття "комерційна таємниця" значно ширше, ніж поняття "ноу-хау", оскільки воно, крім відомостей, що стосуються результатів інтелектуальної діяльності, може включати і відомості, що мають суто інформаційне або пізнавальне значення. Проте підхід В. Дозорцева відрізняється тим, що він вводить ще один розмежувальний критерій цих понять, вважаючи, що комерційну таємницю характеризують підстави виникнення відомостей, що її становлять, а для "ноу-хау" важлива наявність певних умов його виникнення. Автор доходить висновку, що "ноу-хау" за своєю природою є комерційною таємницею, але не будь-яка комерційна таємниця є "ноу-хау".

М. Епштейн і О. Добринін пропонують розглядати "ноу-хау" як об'єкт охорони, а "комерційну таємницю" - як режим охорони [228, с. 11; 58, с. 164], з чим, на наш погляд, можна погодитись лише з певними застереженнями. Охороняти можна лише суб'єктивне право, а, отже, зазначені автори опосередковано визнають, що "ноу-хау" - об'єкт цивільних прав. Проте чинне цивільне законодавство України, як до речі і законодавство РФ, розглядає об' єктом цивільних прав комерційну таємницю, встановлюючи спеціальний правовий режим її оборотоздатності. Останній включає і режим захисту як комплекс організаційних і правових засобів, за допомогою яких досягається захист комерційної таємниці від несанкціонованого її розголошування і використання. Таким чином, для того, щоб спрацювала модель, запропонована вищезазначеними авторами, необхідно або виходити з того, що "ноу-хау" - складова частина комерційної таємниці, або визнати, що це тотожні поняття.

Спробуємо на основі аналізу точок зору, що існують у доктрині з даної проблеми, та на основі аналізу законодавства

України й зарубіжних держав розкрити співвідношення понять "ноу-хау" і "комерційної таємниці". З'ясування співвідношення зазначених понять дозволить встановити правову природу "ноу-хау", визначити місце в системі об'єктів цивільних прав, встановити підстави (умови) виникнення прав на "ноу-хау" і т. ін. При цьому ми погоджуємось із тим, що "ноу-хау" - поняття, яке нелегко спіймати, а вже спійманий термін вислизає, і все доводиться починати з самого початку [130, с. 117]. Саме цим, на наш погляд, і пояснюється те, що на рівні доктрини відсутній однаковий підхід до визначення суті "ноу-хау" і його співвідношення з категорією "комерційна таємниця".

Комерційна таємниця - поняття, що прийшло в чинне законодавство, як і "ноу-хау", із практики. Оформленню його в правових системах зарубіжних держав, як і в правовій системі України, передував тривалий період, протягом якого конструкція комерційної таємниці традиційно використовувалася підприємцями для підтримки й зміцнення власної конкурен- тоздатності та захисту ділових секретів від розголошення.

На сьогодні легальне визначення цього поняття міститься в ЦК України, у Господарському кодексі України (далі - ГК України), в інших законах і нормативно-правових актах.

ЦК України під комерційною таємницею розуміє секретну інформацію, тобто інформацію, яка невідома невизначеному колу осіб (у цілому або в певній формі й сукупності її складових), не є доступною для осіб, які зазвичай мають справу з видом інформації, до якого вона належить, має комерційну цінність і є предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, прийнятих особою, яка на законних підставах контролює її. Комерційну таємницю можуть становити відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого й іншого характеру (ст. 505).

ГК України під комерційною таємницею розуміє відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання (ст. 36).

Не вдаючись до детального аналізу наведених визначень, слід зазначити те, що об'єднує їх, - і ЦК України, і ГК України під комерційною таємницею розуміють інформацію^[9].

Інформація відрізняється від майна як об'єкта цивільних прав за своєю фізичною суттю, що знайшло віддзеркалення в ЦК України (ст. 177). Як об'єкт правового регулювання інформацію характеризують такі ознаки: нематеріальний характер, неспоживність; можливість багаторазового використання, переважна об' єктивізація у разі включення у правовий обіг, суб'єктивний характер, збереження у суб'єкта, який її передає, здатність до відтворення, копіювання, збереження, перетворення і накопичення [101, с. 12].

Разом із тим у доктрині не існує єдиного поняття комерційної таємниці, хоча загальновизнано, що її суть становить будь- яка комерційно цінна конфіденційна інформація, що охороняється суб'єктом підприємницької діяльності, доступ до якої обмежений з метою захисту економічних інтересів її володільця [9, с. 8-12; 195, с. 8-10; 145, с. 62-66; 135, с. 56-57].

Як наслідок цього в науковій літературі відсутня єдність поглядів щодо ознак комерційної таємниці. Так, одні вчені відносять до них реальну або потенційну комерційну цінність, відсутність вільного доступу до інформації на законній підставі, ухвалення володільцем інформації заходів з охорони її секретності [200, с. 7]. Інші ж вважають, що це інформативність, конфіденційність і комерційна цінність як об'єктивно обумовлені ознаки, а також захищеність як суб'єктивно обумовлена ознака^[10] [134, с. 9; 187, с. 31], виділяючи лише конфіденційність і комерційну цінність як специфічні ознаки комерційної таємниці [134, с. 9]. На нашу думку, всі запропоновані класифікації істотно не відрізняються одна від одної.

Комерційна таємниця, як вже зазначалося, віднесена законодавцем до об'єктів права інтелектуальної власності. Дійсно, інтелектуальна власність тісно пов'язана з інформацією, оскільки результат інтелектуальної творчої діяльності й розумової діяльності людини породжують нові знання, нову інформацію, новий об'єкт інтелектуальної власності. Тому інформація як об'єкт правового регулювання в широкому сенсі не може розглядатись у відриві від інтелектуальної власності. Разом із тим результат інтелектуальної творчої діяльності виділяється з інших видів інформації тим, що в процесі творчості створюється унікальний продукт, зокрема твір авторського права або об'єкт патентного права. Проте створювана в процесі творчості інформація тільки за наявності певних умов стає об'єктом права інтелектуальної власності.

Однак думки вчених з даного питання розділилися. Так, О. Кохановська, В. Жуков і С. Погуляєв одностайні в тому, що статті 505-508 ЦК України є наслідком помилкового підходу законодавця до проблеми суті інформації^[11], хоча дані автори по-різному обґрунтовують свою точку зору. Так, О. Кохановська розглядає комерційну таємницю як класичний об'єкт нового інституту інформаційних прав, що поступово формується в системі цивільного права, і не заперечує того, що інформація може містити елементи творчості й в цій своїй якості відповідати ознакам об'єкта інтелектуальної власності. Проте поняття комерційної таємниці як виду інформації - ширше, ніж поняття комерційної таємниці як одного з об'єктів права інтелектуальної власності [101, с. 19].

С.  Погуляєв стверджує, що на конфіденційну інформацію ("ноу-хау") можна мати виключне право - de facto, на відміну від виключного права, заснованого на патенті, - de jure [147, с. 7].

В. Жуков вважає, що право на комерційну таємницю - це суб'єктивне право, яке охороняється не як порушене право на об'єкт права інтелектуальної власності, а як порушене суб'єктивне право, що захищається або законодавством про недобросовісну конкуренцію, або законодавством про безпідставне набуття майна їх порушником [68, с. 37].

Існує й інша точка зору, згідно з якою виключні права володільця комерційної таємниці, хоч і конструюються за моделлю охорони права на об'єкти промислової власності, але мають певні особливості, які полягають у тому, що захист ґрунтується на системі конфіденційності, а підставою виникнення права на комерційну таємницю визнається фактичне правомірне володіння інформацією [97, с. 291].

Серед учених, які вважають, що комерційна таємниця має ознаки об' єкта права інтелектуальної власності, слід назвати М. Галянтича, а в РФ - О. Сергєєва [194, с. 53]. Зокрема, М. Галянтич указує, що доповнення патентної охорони прямою охороною комерційної таємниці відповідає інтересам добросовісних підприємців, які розробляють нову техніку і технології. При цьому комерційну таємницю можуть становити лише ті факти, які стали відомі особі (особам) під час службової діяльності. Проте комерційну таємницю не може становити конфіденційна інформація^[12] [183, с. 120], науково- технічна інформація і державна таємниця [183, с. 112, 115].

На нашу думку, комерційна таємниця, зміст якої може становити будь-яка незагальнодоступна комерційно цінна інформація, володілець якої вживає заходів щодо її збереження в режимі секретності, не завжди є об'єктом права інтелектуальної власності. Для того, щоб це відбулося, вона повинна бути, перш за все, результатом інтелектуальної творчої діяльності. Так, перелік контрагентів господарського товариства навряд чи може розглядатись як об' єкт права інтелектуальної власності, хоча він і може становити конфіденційну інформацію. Тому тільки певна частина інформації, що відповідає

ознакам комерційної таємниці, якщо вона є результатом інтелектуальної, творчої діяльності людини, може розглядатися як об'єкт права інтелектуальної власності. У разі створення нової інформації у сфері техніки та технологій цією частиною виступає "ноу-хау". Зробимо спробу це довести.

Аналіз змісту поняття "ноу-хау" в законодавчих актах, проведений у § 1 даної монографії, дозволив дійти висновку, що "ноу-хау" розглядається як конфіденційна інформація не лише технічного, але й організаційного (управлінського), комерційного, виробничого та іншого характеру.