Разом із тим до поняття "надзвичайно невигідне становище" треба ставитися дуже виважено. Тут виникає складне питання щодо майнової рівності подружжя в шлюбі. При його вирішенні слід виходити з того, що існують і такі домовленості, коли розмір часток кожного з подружжя не базується на "формальному" моменті рівності. Однак ці домовленості віддзеркалюють саме "реальну" рівність, бо зафіксований в договорі розподіл спільного майна найбільш справедливо відображає фактичний внесок кожного з них в спільно набуте майно. Крім того, умови шлюбного договору, які можуть стати вкрай обтяжливими для однієї сім´ї, можуть мати цілком реальний характер для іншої.

6. Згідно із ч. 5 ст. 93 СК України за шлюбним договором не може передаватися у власність одному з подружжя нерухоме майно та інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації. Необхідність цієї норми викликає сумніви. У свій час критиці піддавалася ст. 27-1 КпШС України, яка значною мірою стримувала ініціативу сторін шлюбного контракту і не надавала їм можливості вийти за межі чинного сімейного законодавства. У новому законі такого роду обмеження закріплено в ч. 5 ст. 93 СК України.

Авторка Сімейного кодексу - З.В. Ромовська пояснює зазначене тим, що передача майна одним з подружжя іншому у власність повинна оформлюватися за допомогою договору дарування, а не шлюбного договору, який до такої передачі ніякого відношення не має.

З ряду причин з такою позицією погодитися важко.

По-перше, договір дарування за своїм змістом не може збігатися зі шлюбним договором. Якщо майно належить на праві власності одному з подружжя і він хоче передати його безоплатно у власність іншого, то ніяким іншим договором, крім договору дарування, такі відносини опосередковуватися не можуть. Укласти шлюбний договір, що складається з одного пункту, в якому буде передбачений перехід права власності на річ від одного з подружжя до другого, не можна. Як зазначалося, шлюбний договір тим і відрізняється від всіх інших подружніх договорів, що в ньому в обов´язковому порядку повинен бути встановлений правовий режим майбутнього майна. Якщо ж мова йде лише про наявне майно, то його перехід від одного з подружжя до іншого здійснюється за допомогою договору дарування або будь-якого відплатного договору. Тому побоювання щодо змішання двох самостійних договірних форм безпідставні.

По-друге, зазначена норма може трактуватися значно ширше, ніж це здається на перший погляд. Договором дарування вона явно не обмежується. Можна, наприклад, уявити ситуацію, коли сторони хочуть поділити спільне майно таким чином, щоб одному із подружжя передавалася у власність квартира, а іншому - житловий будинок, набуті за час шлюбу. У прямому розумінні тут також здійснюється передача у власність одного (кожному) з подружжя право, яке підлягає державній реєстрації. У ч. 5 ст. 93 СК України не сказано, що мова йде лише про передачу майна, що належить одному із подружжя у власність іншого. Тому ніщо не заважає широкому трактуванню зазначеного правила і його поширення на випадки поділу спільного майна подружжя. Цей момент зводить нанівець можливості подружжя при поділі нерухомого майна у випадках, коли в наявності є кілька об´єктів нерухомості.

По-третє, у літературі справедливо відзначалося, що передача у власність одного з подружжя майна, право на яке підлягає державній реєстрації, не ставить другого з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище і не суперечить моральним засадам суспільства. Будь-яка особа може передати за договором майно іншій особі, а позбавлення такого права обмежує конституційні права громадян і правоздатність власника.

З урахуванням наведеного можна дійти висновку, що ч. 5 ст. 93 СК України закріплює невдалу законодавчу новелу. Вказана норма безпідставно обмежує договірну ініціативу подружжя. Крім того, внаслідок нечіткості формулювання вона може мати різні тлумачення, що є вкрай небажаним для правозастосовчої практики;

7. Умови, які не можуть включатися до шлюбного договору, визначаються не лише спеціальними нормами СК України (ч. ч. 3 - 5 ст. 93 СК України). Для договірної практики подружжя неприпустимими є й інші умови, що порушують загальні норми договірного права. М.В. Антокольська, наприклад, відзначає, що, без сумнівів, повинно бути заборонено включення до шлюбного договору умов, що обмежують право та дієздатність дружини та чоловіка (наприклад, що забороняють подружжю звертатися до суду, заповідати, вчиняти правочини тощо). Не можуть сторони також закріпити в договорі відмову від прав, які включаються до загального цивільного статусу особи, наприклад, відмову одного з подружжя від одержання в майбутньому заробітної плати на користь другого з подружжя´.

Аналогічні заборони існують щодо умов, якими подружжя обмежують правота дієздатність своїх дітей або інших родичів. У шлюбному договорі не можуть також передбачатися умови, за якими зобов´язаною особою ставали б не самі сторони (дружина та чоловік), а треті особи - діти подружжя або їхні родичі.

8. Специфіка шлюбного договору багато в чому визначається тим, що його укладають особи, які пов´язані особливими, особисто-довірчими відносинами. Це дає підставу деяким закордонним юристам визначати шлюбний договір як особистий або навіть інтимний договір (intimatecontract). Однак при цьому виникає ряд проблем, пов´язаних з тим, що в ряді випадків укладення шлюбного договору (у частині належності подружжю майна та обсягу їхніх прав на таке майно) зачіпає інтереси третіх осіб і тому не може становити для останніх таємниці. У зв´язку із цим законодавство деяких країн містить істотні обмеження ступеня таємності шлюбних контрактів. Наприклад, у Франції й ряді інших європейських країн шлюбний договір повинен бути обов´язково опублікований, якщо один із подружжя є комерсантом (ст. 1394 ГК Франції). Подібна норма міститься у ст. 46 Сімейного кодексу Російської Федерації, у якій сказано, що чоловік та дружина зобов´язані повідомляти своїх кредиторів про укладення, зміну або розірвання ними шлюбного договору або розділ їхнього спільного майна. При невиконанні цього обов´язку подружжя-боржники не вправі у випадку спору посилатися на положення шлюбного договору або на зроблений поділ їхнього спільного майна.