Слід, однак, зазначити, що радянське законодавство до певного часу, хоч і не передбачало безпосереднього відшкодування саме моральної шкоди, в той же час воно містило норми, спрямовані не тільки на відшкодування матеріальної шкоди, а й на задоволення особистих немайнових інтересів потерпілого. Так, відповідно до п. 18 Правил відшкодування підприємствами, установами і організаціями шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, пов'язаним з їх роботою, від 22 грудня 1961 р., якщо подальше використання потерпілого на попередній роботі стало неможливим внаслідок каліцтва чи іншого ушкодження здоров' я, адміністрація на прохання потерпілого зобов'язана була забезпечити за рахунок підприємства (установи, організації) навчання його новій професії відповідно до рекомендації лікарняно-трудової експертизи[636]. У даному разі йдеться не стільки про відшкодування потерпілому майнової шкоди, скільки про задоволення бажання потерпілого отримати нову професію.

Уперше норма стосовно компенсації моральної шкоди була включена в Закон Союзу РСР "Про засоби масової інформації"[637]. Змісту поняття моральної шкоди цей Закон не розкривав. Певний крок у цьому напрямі був зроблений прийнятими 31 травня 1991 р. Основами цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік[638], якими визначалася моральна шкода як фізичні або моральні страждання.

У зв'язку з припиненням існування Союзу РСР зазначені Основи на території України не набрали чинності. Однак їхня основна ідея щодо
 

 
поняття моральної шкоди була сприйнята спочатку судовою право- застосовчою практикою України, а пізніше і новим ЦК України.

Під моральною шкодою розуміються втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, завданих фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода полягає: а) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; б) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; в) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

г)  у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (ч. 2 ст. 23 ЦК).

З наведених законоположень можна зробити висновок, що моральна шкода - це фізичні або душевні страждання, завдані фізичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю (ч. 1 ст. 1167 ЦК), якими порушуються її особисті немайнові права або які посягають на належне фізичній особі майно, а також приниження честі, гідності, ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Звідси можна зробити висновок, що сама по собі моральна шкода немайнова і полягає в негативних наслідках, що можуть мати місце в особистій немайновій сфері потерпілого. При цьому зазначені наслідки можуть виникати не тільки у разі ушкоджень немайнових благ (здоров'я, честі, гідності, ділової репутації тощо), а й у зв'язку із знищенням чи пошкодженням належного фізичній особі майна, яке для неї мало значну особисту цінність, скажімо, як пам'ять про близьку людину. Суттєвим тут є також те, що зазначена шкода може полягати у посяганні на немайнові блага, безпосередньо належні не тільки самому потерпілому, а й членам його сім'ї чи близьким родичам, у зв'язку з чим потерпілий зазнає душевних страждань.

Незважаючи на те, що моральна шкода є немайновою, відшкодування її здійснюється грішми або іншим майном, незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню (частини 3, 4 ст. 23 ЦК).

У зв'язку з цим виникає запитання: якщо законодавець використовує в нормах поняття "майнова шкода" та "моральна шкода", то чи не йдеться при цьому про два різновиди наслідків одного і того ж правопорушення, чи йдеться все ж таки про єдину категорію, охоплюючу як майнову, так і немайнову (моральну) шкоду?

Відповідаючи на поставлене запитання, слід зазначити, що за логікою гл. S2 ЦК, названої "Відшкодування шкоди", два поняття - май- 732
 

 
нова шкода і шкода моральна - підпорядковані загальному поняттю "шкода", усередині якого вони не ототожнюються, оскільки відображають різні грані можливого, але для потерпілого завжди негативного наслідку дій чи бездіяльності причетних до його настання суб'єктів права (завдавачів шкоди). Тому шкода як одна із загальних умов виникнення деліктного зобов' язання - категорія збірна, що охоплює два різновиди втрачених потерпілим благ. У рамках загального поняття "шкода" підставою для розмежування його складових є також конституційні положення про те, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень (ст. 56 Конституції), що у разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням (ст. 62 Конституції).

Стосовно протиправності поведінки суб'єкта права, відповідального за завдану майнову чи моральну шкоду, як умови виникнення обов'язку з відшкодування завданої шкоди, слід зазначити, що завдання шкоди - явище завжди негативне. З цього однак не випливає, що будь-яка завдана шкода породжує зобов' язання з її відшкодування.

Покладення обов' язку відшкодувати завдану майнову чи моральну шкоду може мати місце лише за умови, коли шкода була викликана протиправною поведінкою відповідальної за неї особи. На проти- правність поведінки особи, що завдала шкоди, як на умову настання обов'язку з відшкодування вказують статті 1188, 1167 ЦК, зазначаючи при цьому, що шкода, завдана неправомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом. Отже, відшкодування шкоди, завданої правомірними діями, є винятком із загального правила про відшкодування протиправно завданої шкоди.

В актах цивільного законодавства відсутнє визначення поняття протиправності. Однак зрозуміло, що протиправною завжди стає поведінка, якщо суб'єкт права порушує встановлену нормою права заборону. Наприклад, забороняється задовольняти прохання фізичної особи про припинення її життя (ч. 4 ст. 281 ЦК), вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи (ч. 2 ст. 286 ЦК) тощо. Поряд із цим необхідно зазначити, що протиправність поведінки не вичерпується порушенням встановлених правовими нормами заборон. Вона супроводжується також порушенням охоронюваних законом суб'єктивних прав потерпілого. Такими суб'єктивними правами можуть бути абсолютні права потерпілого: особисті немайнові права (статті 269-271 ЦК), право власності (статті 316, 317, 319 ЦК), право інтелектуальної власності (ст. 423 ЦК) тощо. Тому, скажімо, позбавлення власника права власності на майно буде протиправним не тільки тому, що тим самим здійснюється порушення правової норми (ч. 1 ст. 391 ЦК), а й тому, що такою дією порушується суб'єктивне право власника на майно.

Таким чином, протиправною поведінкою, з якої виникає обов' язок відшкодувати завдану нею шкоду, є поведінка, якою порушується право як в об'єктивному його значенні, так і суб'єктивне право потерпілого.

Існує три форми протиправної поведінки, внаслідок якої може бути завдана шкода: а) рішення; б) дії; в) бездіяльність.

Рішення і дії як форми вияву протиправної поведінки значною мірою збігаються, оскільки вони виражають певну активність, здійснювану суб'єктом права діяльність. Відмінність між ними полягає у тому, що рішення - це різновид активних дій, які здійснюються суб'єктами права (наприклад, державними органами чи органами місцевого самоврядування, їхніми службовими чи посадовими особами або відповідним органом юридичної особи тощо), підлягають відповідному зовнішньому оформленню, завдяки чому вони стають придатними для правозастосування. Неправомірними визнаються рішення, видані всупереч актам законодавства або з перевищенням меж повноважень, унаслідок яких піддаються ушкодженню належні іншим особам особисті немайнові та (або) майнові блага. У більшості випадків рішення приймаються органами влади, місцевого самоврядування, юридичної особи, їх посадовими і службовими особами, органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами.

Зовнішній вияв протиправної поведінки цілком можливий діями, вчинюваними і без їхнього спеціального оформлення (наприклад, знищення чужого майна, крадіжка тощо).

Протиправній дії як формі протиправної поведінки відповідає юридичний обов'язок утримуватися від здійснення посягань на встановлені нормами права заборони та на охоронювані законом суб'єктивні права інших осіб. При зазначеній формі протиправної поведінки особа здійснює саме ту дію, яку не повинна була здійснювати. Цією дією порушується обов' язок, встановлений правовою забороною.

Як зазначав В. М. Горшеньов, реалізація правової заборони відбувається не тоді, коли вона порушена і викликала відповідну реакцію з боку органів держави або інших уповноважених суб'єктів, а коли люди у повсякденному житті не вчинюють дії, поступки, стосовно яких у праві існують відповідні заборони[639].

Навпаки, протиправній бездіяльності як формі протиправної поведінки відповідає юридичний обов'язок активної форми - вчинювати суспільно необхідні дії. Якщо неправомірність дії полягає у тому, що особа проявляє заборонену поведінку, то при бездіяльності особа не вчинює дії, до якої ця особа була зобов'язана. Так, наприклад, бездіяльністю, що матиме неправомірний характер, буде поведінка капітана судна у випадку, передбаченому ст. 59 Кодексу торговельного мореплавства України, коли він зобов'язаний, якщо це не створить серйозної загрози для судна і осіб, які перебувають на ньому: а) подати допомогу будь-якій виявленій у морі особі, котрій загрожує загибель; б) прямувати з найбільшою швидкістю на допомогу гинучим, якщо йому повідомлено, що вони потребують допомоги, і якщо на такі дії з його боку можна розумно розраховувати.

Протиправність поведінки суб'єкта права, що обумовлює настання на стороні потерпілого шкоди, виключається, і відшкодуванню ця шкода не підлягає, якщо вона була завдана: а) при належному здійсненні особою своїх професійних обов'язків; б) при здійсненні права; в) за згодою самого потерпілого; г) у стані крайньої необхідності; д) передбаченим законом вилученням майна із володіння особи.

Здійснення певних професійних обов'язків, обумовлених службовим становищем деяких фізичних осіб, інколи дійсно супроводжується із завданням майнової шкоди. У таких випадках відповідна особа стає "уповноваженою на завдання шкоди". Так, наприклад, пожежники зобов'язані гасити пожежу і водночас уповноважені знищувати майно, яке може сприяти розповсюдженню вогню.

Завдання шкоди при здійсненні прав визнається правомірним і завдана шкода не підлягає відшкодуванню у випадках, передбачених законом. Найбільш яскравим прикладом цього є завдання шкоди при здійсненні особою права на самозахист від протиправних посягань, у тому числі у стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі (ч. 1 ст.1169 ЦК). Завдання шкоди за межами необ
 

 
хідної оборони набуває характерної протиправної дії і шкода підлягає відшкодуванню особою, яка її завдала1.