Правове регулювання такого важливого питання, як укладення мирової угоди недостатнє і зводиться лише до кількох статей ЦПК України (ч. 3 ст. 31, ч. 1 ст. 46, ч. 2 ст. 89, п. 2 ч. 2 ст. 122, ч.ч. 3, 4 ст. 130, ч. 3 ст. 155; ч. 1 ст. 173; п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 205; ч. 5 ст. 235, п. 8 ч. 1 ст. 293; ст.ст. 306, 334), а на стадії виконавчого провадження - лише до однієї статті ЦПК України (ст. 372) та двох частин статей Закону України "Про виконавче провадження" (ч. 3 ст. 11-1, п. 2 ч. 1 ст. 37).

Правом укладення мирової угоди відповідно до статей 103, 107, 115 ЦПК України користуються лише позивач, відповідач, треті особи, які заявляють самостійні вимоги, а також їх представники, за умови, що такі повноваження спеціально обумовлені у довіреності. Інші особи, які беруть участь у справі, не наділені правом на укладення цієї угоди. Мирову угоду, як правило, не можуть укладати особи, які подають позовну заяву до суду в інтересах інших осіб, бо вони позивачами у справі не є та не захищають свої особисті права та інтереси.

В аспекті зазначеного інтерес становить наявність повноважень на укладення мирової угоди у консула чи дипломатичного представника, які відповідно до норм міжнародних договорів мають право здійснювати представництво громадян своєї держави у судових органах держави перебування, якщо ці громадяни відсутні, або з інших поважних причин не можуть самі захищати свої права та інтереси і не призначили уповноваженого. У міжнародних договорах про надання правової допомоги у цивільних, сімейних та кримінальних справах зазначається, що названим посадовим особам не потрібно особливого доручення (спеціальної довіреності) для такого судового представництва. Деякі вчені стверджують, що у цьому випадку повноваження консула чи дипломатичного представника ґрунтуються на нормах міжнародних договорів, які не містять відсилання до законодавства держави суду і тому ці посадові особи уповноважені здійснювати всі процесуальні дії (у тому числі й укладення мирової угоди без спеціальної на це довіреності). На думку інших вчених, якщо у міжнародному договорі відсутня вказівка стосовно обсягу повноважень консула чи дипломатичного представника як судових представників, то це питання повинно вирішуватися відповідно до внутрішнього законодавства держави суду. Тобто при здійсненні процесуального представництва в судах України консули та дипломатичні представники мають право діяти без довіреності у межах, передбачених ст. 115 ЦПК України. На вчинення такої процесуальної дії як укладення мирової угоди консулу чи дипломатичному представнику повинна бути видана довіреність.

Цивільне процесуальне законодавство України дозволяє укладення мирових угод з усіх категорій справ позовного провадження. Але бувають категорії спорів, де мова не може йти про затвердження мирової угоди, наприклад, при позбавленні батьківських прав, про зменшення розміру аліментів нижче межі, яка встановлена законом, про визнання заповіту недійсним, у випадках, коли закон точно встановлює розмір вимог та які регулюються імперативними нормами матеріального права. Тут визнання мирової угоди буде суперечити закону.

Якщо сторони уклали мирову угоду, вони можуть повідомити про це суд в усній формі, зробивши відповідну заяву. Ця заява заноситься до журналу судового засідання.

Однак, вважаємо, що у такому разі доцільно приєднувати до матеріалів справи і текст самої мирової угоди, хоча щодо цього у законі прямої вказівки немає. Але, виходячи із того, що до справи приєднується все, що її стосується (письмові і речові докази, висновки експертів, письмові роз'яснення спеціалістів, протоколи про вивчення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням тощо), це буде не зайвим.

У випадку, коли сторони виклали мирову угоду або повідомлення до суду про неї у письмовій заяві, ця заява приєднується до матеріалів справи (див. Додаток).

У будь-якому разі відповідна заява сторін обов'язково має:

1) бути спільною, тобто підписаною або заявленою обома сторонами (їх повноважними представниками);

2) виражати вільне волевиявлення сторін.

У разі укладення сторонами мирової угоди суддя постановляє ухвалу про закриття провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 205 ЦПК України та за ч. 3 ст. 175 ЦПК України роз'яснює особам наслідки затвердження умов мирової угоди, передбачені ст. 206 ЦПК України. Крім роз'яснення сторонам наслідків затвердження мирової угоди, суд до ухвалення судового рішення у зв'язку з укладанням сторонами мирової угоди перевіряє, чи не обмежений представник сторони, який висловив намір вчинити ці дії, у повноваженнях на їх вчинення (ч. 3 ст. 175 ЦПК України).

За своїм процесуальним значенням ухвала суду про визнання мирової угоди та закриття провадження у справі прирівнюється до судового рішення. При такій ухвалі повторне звернення до суду з приводу між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається, що обов'язково сторонам слід роз'яснити.

Слід також зазначити, що визнати саму мирову угоду недійсною не можна, не заперечивши проти висновку суду про її законність. Інакше, могла б виникнути ситуація, при якій угода була б гіпотетично визнана недійсною, а рішення суду, яким її затверджено, продовжувало б діяти. Тобто одночасно два акти однакової юридичної сили передбачали б протилежні положення.

Які ж аргументи варто наводити в такій скарзі? Виходячи зі ст. 175 ЦПК України, такими можуть бути:

- відсутність поступок з обох сторін (інакше дії сторін могли б розглядатися як відмова від позову позивачем або визнання позовних вимог відповідачем);

- недотримання вимог цивільного законодавства при визначенні взаємних прав і обов'язків, а також порушення інтересів третіх осіб (п. 5 ст. 175 ЦПК України);

- угода не стосується предмета позову;

- мирова угода не відповідає загальним вимогам, що ставляться до угод (ст. 203 Цивільного кодексу України);

- дії законного представника не відповідають інтересам особи, яку він представляє тощо.

На практиці доволі часто виникає питання, чи вправі суд визнати мирову угоду частково, тобто на власний розсуд вилучити з поданої сторонами угоди певні положення,або доповнити чи уточнити умови мирової угоди? Вважаємо, що навіть коли деякі умови мирової угоди суперечать законодавству, суд не має права їх вилучати, оскільки порушуються принцип диспозитивності, свобода договору, вільне волевиявлення сторін. Суд з власної ініціативи не може вносити корективи, як і виправляти положення мирової угоди. Суд під час здійснення перевірки може лише вказати сторонам на невідповідність умов мирової угоди чинному законодавству. У разі, коли сторони погоджуються привести положення мирової угоди у відповідність із законодавством, або мають бажання її доповнити чи змінити, вони повинні подавати суду відповідні клопотання. Якщо ж сторони не погоджуються виправити положення мирової угоди і не подають клопотання та нової редакції мирової угоди, то суд відмовляє у задоволенні заяви про визнання мирової угоди в повному обсязі, про що постановляє мотивовану ухвалу. Така ухвала не перешкоджає повторному укладенню мирової угоди і поданню її судові для визнання.

Судова ухвала про відмову у визнанні мирової угоди має бути мотивованою, суд зобов'язаний навести підстави, які спонукали його відмовити у визнанні мирової угоди, зокрема, вказати, які конкретно порушення закону було допущено сторонами, які положення угоди порушують права чи свободи осіб.

Але на практиці бувають ситуації, коли мирова угода затверджена, а відповідач незалежно від того, що позивач пішов на певні поступки, все ж таки добровільно рішення не виконує, тому позивач змушений звертатися до державної виконавчої служби та виконувати ухвалу суду про затвердження мирової угоди, яка за ч. 3 ст. 210 ЦПК України має силу виконавчого документа і може виконуватися у примусовому порядку. Виходить, що відповідач знаходиться у виграшній ситуації, оскільки позивач пішов йому на поступки та зменшив, наприклад, розмір позовних вимог, але при цьому відповідач не виконав свого обов'язку щодо добровільного виконання умов мирової угоди. Тому доцільно рекомендувати спеціалістам, коли вони радять своїм клієнтам укладати мирову угоду, передбачати у ній строки, в які ця мирова угода має бути виконана, а за невиконання її умов у добровільному порядку у встановлені в мировій угоді строки - певні санкції щодо відповідача чи видачу виконавчого листа на повну ціну позову.

Відповідно до українського законодавства мирова угода сторін на стадіях перегляду судових рішень може розглядатися в різних аспектах. По-перше, ЦПК України передбачає, що сторони мають право укласти мирову угоду у суді апеляційної інстанції (ст. 306 ЦПК України) та касаційної інстанції (ст. 334 ЦПК України). По-друге, мирова угода втрачає юридичну силу саме шляхом скасування ухвали про її визнання судами апеляційної та касаційної інстанції, або перегляду у зв'язку із ново виявленими обставинами.

Під час розгляду справи в апеляційному чи касаційному порядку, як і суді першої інстанції, позивач має право на власний розсуд розпоряджатися своїми процесуальними правами, зокрема правом укладення мирової угоди. При цьому законодавець наголошує, що сторони можуть ними скористатися незалежно від того, чия апеляційна чи касаційна скарга стала підставою для відкриття відповідного провадження.

Отже, мирова угода спрямована на виникнення цивільних прав та обов'язків сторін, а процедурні моменти її укладення та припинення дозволяють виділити мирову угоду в окрему категорію: особливої уваги їй надає судове схвалення.

2.2 Виконавче провадження

Одним із шляхів розпорядження правом на захист порушених, невизнаних, оспорюваних прав, свобод чи інтересів є співпраця суду і сторін у процесі, в результаті якої спір про право врегульовується сторонами з допомогою визнання судом згідно з передбаченою процедурою укладеної між сторонами мирової угоди. Мирова угода в процесі примусового виконання існує як передбачена законом можливість сторін відмовитися від подальшого застосування процедури примусу і врегулювання спору самостійно.

Інститут мирової угоди, зокрема на стадії виконавчого провадження, вигідний для двох сторін, оскільки на відміну від ухваленого судом рішення у справі, яке може і не задовольняти якусь із сторін або обидві, при укладенні мирової угоди зберігаються партнерські відносини, ділові зв'язки, економляться час та кошти на судову тяганину і на примусове виконання рішення, у стягувача з'являється надія отримати хоча б частину своєї вимоги.

Проблема укладення мирової угоди на стадії виконавчого провадження полягає в тому, що на цей момент спір між сторонами вже вирішено, існує ухвалене судове рішення, яке набрало законної сили, а сторони по-іншому врегульовують спір.

Окремі фахівці у галузі права вважають існування інституту мирової угоди (яка укладається в процесі виконавчого провадження) неконституційним принципово. Так, їх позиція обґрунтовується тим, що відповідно до норм Конституції України рішення суду ухвалюються іменем України та є обов'язковими для виконання на всій території України всіма суб'єктами. Мирова ж угода, на перший погляд, робить можливим відміну (або зміну чи скасування) обома сторонами рішення суду, яке в цьому випадку є необов'язковим і не виконуватиметься, що протирічить конституційному принципу обов'язковості рішення.

Така позиція видається дещо хибною, хоча б тому, що мирова угода набирає чинності з моменту її затвердження судом. Тобто, сторони не самі змінюють рішення (підписавши мирову угоду), а його змінює суд, який постановив його раніше (виносячи ухвалу про затвердження мирової угоди). Як бачимо, з цих позицій принципи, встановлені Конституцією України, не порушуються.