1.1 Поняття, предмет, система та методи нотаріату Сьогодні є можливість констатувати, що наука про нотаріат в Україні продовжує свій розвиток. Нотаріальна наука викликала інтерес у багатьох науковців, і 1999 - 2001 pp. стали переломними для переосмислення нотаріальної діяльності на новому теоретичному рівні, почали відшліфовуватись основні поняття, з приводу законодавства та практики нотаріальної діяльності розгорнулись наукові дебати. Перед наукою про нотаріат стоїть ще дуже багато завдань, які досі нерозв'язані, а саме: необхідність визначення функцій нотаріату, його місця в правовій системі України та принципів його діяльності і організації; необхідність визначення предмету науки про нотаріат, її термінології, методів, системи та джерел; потреба в систематизації наукової інформації: наукових думок, гіпотез, аналізу норм законодавства про нотаріат, тобто в створенні нотаріальної науки як однієї із галузей права; необхідність аналізу спірних наукових концепцій, різних позицій науковців щодо окремих теоретичних положень та правових ситуацій, пов'язаних з нотаріальною наукою та практикою; потреба в дослідженні юридичної природи нотаріальних правовідносин та їх суб'єктів і необхідність законодавчого закріплення їх прав та обов'язків; потреба у вдосконаленні нотаріальної процедури та практики, які до останнього часу залишались без узагальнення та теоретичного аналізу, а також загальний позитивний вплив на законодавство з метою його конкретизації, наближення до реальних потреб суспільних відносин, зокрема нотаріальних правовідносин, а не тільки тлумачення його основних положень [79, с. 182]. Зокрема кожний етап розвитку законодавства про нотаріат викликав Потребу в тлумаченні основних його положень. Тому вважаємо за Доцільне для дослідження сучасного стану нотаріальної науки застосовувати метод конструктивного критичного аналізу з метою вдосконалення Нотаріальної діяльності. Але першочерговим завданням науковців є визначення юридичних понять, які нададуть можливість у подальшому однозначно застосовувати юридичні терміни. Тож перш ніж перейти до розкриття поняття науки про нотаріат необхідно визначитися, що становить собою загальне поняття "нотаріат". Так, ст. 1 Закону України "Про нотаріат" передбачається, що нотаріат -- це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності). Вважаємо поняття "нотаріат в Україні", з яким погоджуються деякі науковці, не зовсім досконалим, оскільки воно регулює тільки організаційну структуру нотаріату. В цьому визначенні також закладено лише загальну спрямованість нотаріату як організаційної структури, орієнтованої на вчинення нотаріальних дій, але не розкривається нерозривний правовий зв'язок нотаріату із спеціальною процедурою вчинення нотаріальних проваджень, не наводиться характер взаємовідносин системи нотаріальних органів з державою. Організаційній структурі нотаріату властиві деякі ознаки адміністративних правовідносин, змістом яких є загальна підпорядкованість осіб, що вчиняють нотаріальні дії, Міністерству юстиції України, яке виконує керівну та контролюючу функції. Зокрема, деякі теоретики адміністративного права звернули увагу на підконтрольність нотаріату Мінюсту, однак чомусь позв'язують нотаріат з "нотаріальною службою". Але не буде вірним тлумачення загальної підпорядкованості виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів, консульських установ та дипломатичних представництв України за кордоном Мінюсту лише в силу того, що на певних посадових осіб вищезазначених органів покладений обов'язок щодо вчинення нотаріальних дій. Підпорядкованість цих органів визначається основною спрямованістю їх діяльності. Тим паче, що останнім часом значно змінилося ставлення до відповідальності осіб, що вчиняють нотаріальні дії. Державні нотаріальні контори також важко назвати органами, які безпосередню вчиняють нотаріальні дії, оскільки вони є організаційною формою об'єднання державних нотаріусів. Саме на державного нотаріуса зрештою покладається відповідальність за правомірність його дій щодо неправильно вчиненої нотаріальної дії або відмови у її вчиненні [99, с. 15]. Абсолютно незрозумілим є термін "нотаріальне право", оскільки невідомою є адресація цього права через поєднання в нотаріальному процесі норм матеріального та процесуального права. Так, нотаріус не має особистого матеріального права, а наділяється законодавством тільки процесуальними правами. В той же час особа, яка звертається за вчиненням нотаріальних проваджень має як матеріальні, так і процесуальні права. Тобто виникає невизначеність, кому із суб'єктів нотаріальних правовідносин належить нотаріальне право. Інший бік застосування такого поняття полягає в неможливості визначення цього права серед інших галузей в правовій системі України і в неузгодженості цього поняття з іншими термінами. Існує й поняття "професійне нотаріальне право", що деякими науковцями покладається в основу взаємовідносин нотаріус-клієнт та певною мірою відображене й у законодавстві України. Так, у Законі України "Про нотаріат" фактично відсутня регламентація прав суб'єктів, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій. Але без певних владних повноважень і підстав для їх застосування в нотаріальних правовідносинах не може превалювати право нотаріуса над правами інших суб'єктів. Крім того, до поняття "нотаріат в Україні" повинні входити також правовідносини між системою "нотаріальних органів" та особою, яка має намір займатися нотаріальною діяльністю, оскільки з моменту підписання трудового контракту з приватним нотаріусом чи державною нотаріальною конторою про стажування ця особа знаходиться у правовідносинах із системою нотаріату та повинна входити до структури нотаріату. Під час проходження стажування такі особи входять до штату державної нотаріальної контори або можуть вступати у певні трудові відносини з приватними нотаріусами, але цілеспрямованість їх діяльності виокремлює їх серед інших осіб, які вже належать до системи нотаріату. Це зумовлюється тим, що основою цих взаємовідносин є накопичення досвіду стажистом, який ним має запозичуватися на платній або безоплатній основі у досвідчених нотаріусів. Тобто такі відносини можуть одночасно кваліфікуватись як трудові та нотаріальні як спеціальні, оскільки кожна із сторін в них має певні права та обов'язки. Так, стажист зобов'язаний сумлінно навчатися майбутній професії, а керівник стажиста -- навчати його основам практичної нотаріальної діяльності. Отже, нотаріальні правовідносини складні та різнобічні [56, с. 44]. Нотаріуси державних нотаріальних архівів також вчиняють нотаріальні дії, але лише ті, які залежать від наявності в них зданих на зберігання документів, тобто їх основна функціональна спрямованість -- це зберігання протягом визначеного законодавством строку документів, що мають юридичне значення. Отже, необхідно мати на увазі, що нотаріат в Україні -- це не тільки система та діяльність розташованих по всій території України та за її межами посадових осіб нотаріату. Хоча це положення є визначальною рисою нотаріату в Україні, але необхідно мати на увазі, що ця система діє самостійно, може і повинна самооновлюватись, виконувати й інші необхідні для її життєдіяльності функції. Самостійна наука, перш за все, характеризується особливим предметом пізнання та системою викладення одержаних знань. Так, В. Мелащенко вважає: "Основним предметом правового регулювання конституційного права України є суспільні відносини, які виникають і діють в процесі здійснення влади народом України". З його позицією стосовно ролі Конституції в побудові системи права України важко не погодитись, як і з позицією інших вчених, які вважають за необхідне говорити про взаємозв'язки конституційного права з іншими галузями. Але ці позиції вчених базуються на Основному Законі України -- Конституції і їх важко визнати основоположними для нотаріальної науки. Тому цікавішою для аналізу буде позиція дослідників матеріальних і процесуальних галузей права. "Предметом адміністративного права є сукупність суспільних відносин, які складаються в процесі організації і діяльності виконавчої влади," -- вважає дослідник адміністративного права Д. Бахрах. Аналогічної позиції дотримується багато вчених-процесуалістів, які вивчають цивільний процесуальний порядок розгляду справ судами. Однак, враховуючи власну концепцію, я дійшла висновку щодо необхідності розрізняти предмет науки про нотаріат та предмет, що врегульовується нотаріальним законодавством. Цієї ж позиції стосовно предмета правової науки дотримуються М. Штефан та М. Шакарян, які відокремлюють правову науку від законодавства. Так, позиція М. Штефана імпонує мені тим, що він пропонує вивчати норми цивільного процесуального права і робити висновки, пропозиції та рекомендації щодо правильного їх застосування і необхідності вдосконалення, чим впливати на судову і законодавчу практику [98, с. 106]. Предметом цивільного права вчені визначають цивільно-правове регулювання: майнових відносин; особистих немайнових відносин. Перелік позицій вчених стосовно предмета правової науки можна було б продовжити, але загальні критерії можна встановити з наведених вище. Тепер проаналізуймо позиції вчених, які займаються дослідженням нотаріальної науки, оскільки ці позиції мають чітко встановити предмет правової науки. Л. Радзієвська, яка займається дослідженням проблем нотаріату в Україні, вважає: "Предметом нотаріального процесуального права є суспільні відносини, що регулюються цим правом. Нотаріальне процесуальне право не є самостійною галуззю права України". Однак з таким висновком не можна погодитись, оскільки перше речення суперечить другому. Є самостійний предмет -- правовідносини, які виникають при вчиненні нотаріальних проваджень і які, зрозуміло, не можуть виникати в інших галузях права, але одночасно констатується відсутність підстав для визнання нотаріальної науки самостійною галуззю права. Більшу увагу предмету нотаріального процесуального права приділяє В. Баранкова, яка вважає: "Предметом нотаріального процесуального права є нотаріальні процесуальні правовідносини, що характеризуються наступними особливостями: обов'язковим суб'єктом їх є нотаріус; загальним об'єктом -- задачі нотаріальної діяльності; їхній зміст складають процесуальні права й обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а також діяльність останніх; виникають такі правовідносини, тільки коли існують норма права, що безпосередньо передбачає можливість їхньої появи. Отже, предмет нотаріального процесуального права -- це суспільні відносини, що складаються між нотаріусами (нотаріальними органами), з одного боку, і іншими особами -- суб'єктами нотаріального провадження -- з іншої, з приводу посвідчення прав і фактів, що мають юридичне значення, а також здійснення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності" [66, с. 378]. Така позиція більш конкретна і заслуговує на увагу, але за своєю суттю вона зводиться до раніше наведених точок зору інших науковців. Ми вважаємо, що предмет дослідження та врегулювання є значно ширшим, що випливає з поняття нотаріату та нотаріальної науки. Однак із тим висновком, якого дійшла В. Баранкова, важко погодитись. Так, вона вважає: "Предметом цивільного процесуального права є суспільні відносини, що виникають при здійсненні правосуддя по цивільних справах, що не виключає, однак, деяку спільність предметів цивільного процесуального і нотаріального процесуального права, обумовлену єдністю спірної і безспірної юрисдикції. А.Г. Гойхбарг, наприклад, відзначав, суд, розглядаючи безспірні справи в порядку окремого провадження, діє скоріше як орган нотаріальний, що засвідчує визначені факти, що є підставою для обумовлених ними прав визначених осіб". Так, В. Баранкова посилається на позицію А.