Право на необхідну оборону є абсолютним: кожна особа має право вжити заходів оборони від суспільно небезпечного посягання незалежно від того, чи має вона можливість уникнути посягання (втекти, забарикадувати двері тощо) або звернутись за допомогою до представників влади чи інших осіб Див. ч. 2 ст. 36 ККУ.

Правила про необхідну оборону, встановлені ст. 36. поширюються не тільки на звичайних громадян, але з певними особливостями, що стосуються правил застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів і фізичної сили, -- і на працівників правоохоронних, розвідувальних органів, військовослужбовців.

При цьому для певних осіб необхідна оборона є обов'язком, ухилення від якого тягне відповідальність. Так, працівник міліції зобов'язаний захищати осіб, на яких вчиняється напад, а також і самого себе, суспільні й державні інтереси згідно з Законом України "Про міліцію" та прийнятою ним Присягою. Військовослужбовець, що знаходиться на варті, повинен захищати об'єкт, що охороняється, згідно зі Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, присягою Українському народові та отриманим наказом начальника. При цьому, відповідно до вказаних нормативних актів працівники міліції та військовослужбовці мають право у випадках, передбачених законом, застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю (див., наприклад, розділ III Закону "Про міліцію").

Відповідно до п. 11 ст. 13 Закону "Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону" члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону мають право застосовувати в установленому порядку заходи фізичного впливу, спеціальні засоби індивідуального захисту та самооборони.

Працівники міліції, інших правоохоронних органів, воєнізованої охорони, які у зв'язку з виконанням службових обов'язків заподіяли шкоду нападаючому чи затриманому, не несуть за це кримінальної відповідальності, якщо діяли з додержанням закону.

Дії громадян, які при виконанні громадського обов'язку по підтриманню правопорядку заподіяли шкоду особі у зв'язку із вжиттям заходів по припиненню її суспільно небезпечного посягання, затриманню з метою передачі чи доставки у відповідні органи, повинні розглядатися як вчинені в стані необхідної оборони, якщо ними не було допущено явної невідповідності засобів затримання характерові і ступеню суспільної небезпечності вчиненого та обставинам затримання Постанова Пленуму Верховного Суду України №4 від 28.06.91 - п. 8.

Отже, необхідна оборона є вимушеним спричиненням шкоди тому, хто посягає, при правомірному захисті правоохоронюваних інтересів особи, суспільства чи держави від суспільно небезпечного посягання.

Необхідна оборона є діянням, яке оцінюється як суспільно корисне, адже завдання посягаючому шкоди компенсується запобіганням подальшої злочинної поведінки особи, а отже, відверненням шкоди, яку могло спричинити суспільно небезпечне діяння.

Також слід сказати, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту Див. ч. 4 ст. 36 ККУ.

2. Проблема завдання матеріальної та моральної шкоди при

виконанні необхідної оборони

У житті нерідко трапляється, коли, захищаючи свої інтереси чи інтереси суспільства, усуваючи небезпеку, яка загрожує людині, затримуючи злочинця, громадяни, службові особи здійснюють дії, які зовні подібні до певних злочинних діянь. Але через ті чи інші обставини вони не є суспільне небезпечними, протиправними; більш того, визнаються правомірними і суспільне корисними. До обставин, які виключають суспільну небезпечність і протиправність діяння, законодавець відносить: необхідну оборону, крайню необхідність, затримання особи, яка вчинила злочин, фізичний або психічний примус, виконання наказу або розпорядження, діяння, пов'язане з ризиком, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Перелічені обставини, насамперед, це діяння окремих громадян, службових осіб, що спричинені тими чи іншими ситуаціями. Зовні такі діяння подібні до певних злочинів, але це лише зовнішня схожість, оскільки вони за своєю суттю різняться між собою. Так, уявімо, дії особи, яка під час стихійного лиха, рятуючи людей, пошкодила майно третьої особи, або коли при затриманні вбивці, який намагається втекти, завдаються тяжкі тілесні ушкодження. В обох випадках дії зовні формально збігаються з такими злочинами, відповідно, як: пошкодження майна і завдання тяжких тілесних ушкоджень. Проте визнаються суспільне корисними, оскільки це була високоморальна поведінка людей, спрямована в першому випадку на захист життя людини, у другому -- на своєчасне затримання злочинця і передачу його органам влади. Шкода, яка була заподіяна при цьому, визнається правомірною.

Правомірність захисту інтересів своїх, інших осіб, суспільства, держави під час обставин, що виключають злочинність діяння, випливає для одних громадян з їх суб'єктивного права, як, наприклад, на необхідну оборону, принципів моралі у суспільстві, а для інших -- це не тільки моральний, а й юридичний обов'язок -- виконання службових функцій. Тому обставини, що виключають злочинність діяння, закріплені не тільки в Кримінальному кодексі, а й в ряді інших законодавчих актів, зокрема, у Законі України „Про міліцію”, Законі України „Про Службу безпеки”, в адміністративних та інших законах.

Обставини, що виключають злочинність діяння, -- це передбачені Кримінальним кодексом, а також іншими законодавчими актами, зовнішньо схожі зі злочинами суспільне корисні (соціальне прийнятні) і правомірні вчинки, які здійснені за наявності певних підстав і виключають злочинність діяння, а тим самим і кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду.

Отже, проблема полягає в тому, що необхідна оборона призводить до матеріальних збитків, погіршенню здоров'я, та морального стану ні в чому не винних громадян.

Незважаючи на те, що чинне законодавство про необхідну оборону досить докладно врегульовує право особи на захист від суспільне небезпечних посягань, деякі аспекти такого захисту залишилися поза сферою регулювання. Внаслідок прогалин у законодавстві вирішення частини питань віддано на «відкуп» безпосередньо практиці, яка робить це не завжди вірно.

Одне з питань, що стосуються цієї проблеми, -- оборона від дій особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності внаслідок малолітства або неосудності. Це питання стає все більш актуальним, зокрема, внаслідок «помолодшення» злочинності і збільшення кількості випадків вчинення суспільне небезпечних посягань особами, які досягли віку кримінальної відповідальності; такі посягання вчинюються, як правило, групами підлітків і можуть бути дуже небезпечними.

Нині практика та більшість вчених вважають, що є можливою необхідна оборона від дій особи -- не суб'єкта кримінального права. Дійсно, і у ст. 36 чинного КК, йдеться про спричинення під час такої оборони шкоди не „злочинцеві» (тобто особі, яка є суб'єктом кримінального права), а «посягаючому», незалежно від того, чи кваліфіковано дії останнього як злочин.

Може постати запитання: які допустимі об'єм та засоби такої оборони? Б. Сидоров вважає, наприклад, що «вимоги гуманності, безумовно, спонукають того, хто обороняється, проявляти підвищені увагу та турботу» про інтереси таких осіб, «але не до такої, щоб ставити його у невигідні умови, що не дозволяють здійснити необхідну оборону на загальних підставах» [12, 118].

Подібні вислови якнайменше спонукають до сумнівів, чи може особа при здійсненні оборони (а мова може йти про захист свого життя, тобто, фактично, двобій «не на життя, а на смерть») дбати в таких умовах про інтереси того, хто посягає. Думається, що такі вимоги до особи, яка захищається, є надмірними: в умовах захисту її єдине завдання -- здійснити цей захист максимально ефективно, але без перевищення меж необхідної оборони. Будь-які інші критерії оцінки її дій зменшать ефективність захисту та призведуть до порушення права особи на необхідну оборону від суспільне небезпечних посягань.

Тому, очевидно, є доцільним вважати допустимими однакові дії по захисту незалежно від особи посягаючого; суттєвими для визначення правомірності чи неправомірності таких дій повинні бути лише характеристики самого посягання. Це є тим більш логічним, що у момент оборони той, хто захищається, як правило, не знає про вік та психічне здоров'я нападаючого.

Цікавим є питання про можливість оборони від так званих триваючих посягань. Редакція ст. 36 КК України визнає правомірними лише дії, скоєні за умов « необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання ». Таке формулювання не дає реальної можливості боронитися у випадках, коли посягання тривають протягом відносно тривалого проміжку часу, з перервами чи без таких. Один з таких прикладів описано у статті С. Скопенка «Кредити на убийство» [24]. Ш., зазнаючи систематичного вимагательства з боку групи рекетирів (з мотивів, що нібито не віддав кредити, хоча реально на вимогу вимагачів виплатив навіть більші суми), які погрожували йому вбивством, знущалися над сім'єю, вирішив спільно зі співучасниками вбити вимагачів. Внаслідок вони вбили Г. та Д. Їхні дії кваліфіковано за ст. 93 старої редакції Кримінального кодексу України („Умисне вбивство при обтяжуючих обставинах” ). Трьох співучасників засуджено до смертної кари.

Неважко уявити й інші ситуації, які «не вписуються» у існуючу редакцію ст. 36 КК. Наприклад, особа, яка піддається систематичному цькуванню, що супроводжується побиттям, спричиненням тілесних ушкоджень (скажімо, у шкільному, армійському колективі тощо), нарешті застосовує насильство проти кривдників, не чекаючи початку конкретних дій проти нього, але вбачаючи з обстановки, що такі дії невдовзі матимуть місце. Не треба доводити актуальність такої ситуації для практики, якщо зважити на інциденти в армії та збільшення кількості випадків вимагання та інших злочинів, відомих у побуті під єдиним найменуванням «рекету».

В обох наведених вище випадках дії, спрямовані на протидію тим, хто порушує охоронювані кримінальним законом права особи, яка вчинює ці дії, фактично, на протидію злочинному посяганню, тобто на захист від такого посягання, фактично кваліфікуються як вчинені навіть без пом'якшуючих обставин. Хоча, очевидно, даючи правову оцінку діям осіб, на охоронювані законом інтереси яких посягали «потерпілі», слід було б вирішувати питання про відповідність вчиненого характерові та небезпечності посягання, законодавство просто не дає такої можливості. Дії, вчинені з суспільне позитивним мотивом, прирівнені до вчинених з мотивом суспільне негативним.

Таке становище аж ніяк не є прийнятним. Як зазначив у коментарі до наведеної статті адвокат В. Ухов, «цей судовий вирок... ллє воду на млин організованої злочинності. Віднині кожен рекетир може ... сувати його під ніс своїй черговій жертві, примовляючи: «Ось що з тобою буде, якщо спробуєш опиратися...» Це, звичайно, емоційне висловлювання, але, по суті, воно вірне не лише щодо конкретного вироку, а й взагалі щодо нині чинної редакції ст. 36 КК, яка, безумовно, дає перевагу злочинцям над тими, хто може протидіяти їм.

Проте у досить багатьох випадках (в тому числі і в описаному у статті С. Скопенка) особи, які захищаються, можуть намагатися переривати лише тимчасово перерване триваюче посягання, коли ця обставина є очевидною і для самих цих осіб. Такі ситуації, очевидно, повинні бути передбачені нормами закону, який встановлює право особи на необхідну оборону.