1. Основні визначення і ознаки співучасті у злочині Перш ніж розпочати аналіз законодавчого визначення співучасті у злочині, слід вирішити, в яких значеннях вживається цей термін. У теорії кримінального права був поширений погляд, відповідно до якого інститут співучасті цілковито ототожнювався зі ст.19 Кримінального кодексу України 1960 р. (зміст цієї норми частково відтворено в статтях 26 і 27 чинного КК України). Так, Н.О. Гуторова, висловлюючись із приводу загального значення інституту співучасті, зауважує, що інститут співучасті поширює свою дію на всі випадки умисного спільного вчинення злочину, встановлюючи об'єктивні та суб'єктивні ознаки співучасті, межі кримінальної відповідальності співучасників та особливості призначення їм покарання. Загальна частина кодексу охоплює не тільки положення, які становлять узагальнену характеристику однакової за своєю природою злочинної діяльності, та ті, які при поєднанні з диспозиціями конкретних статей Особливої частини органічно входять до системи їх ознак, а також положення, в яких сформульовано загальні принципи кримінального права, умови дії кримінального закону та призначення покарання. Заслуговує на увагу міркування П.Ф. Тельнова. Він вважає, що визначення співучасті, що містить Загальна частина, є ключем для розуміння законодавчої характеристики спільних злочинних дій, передбачених різними статтями Кримінального кодексу. За його змістом, на думку П.Ф. Тельнова, про співучасть може йти мова тільки тоді, коли встановлено факт умисної спільної участі двох і більше осіб у вчиненні злочину. Норми Загальної частини КК України про співучасть (розділ 6) становлять таку законодавчу конструкцію, де узагальнюється характеристика однакової за своєю природою злочинної діяльності - діяльності організаторів, підбурювачів і пособників, і яка при поєднанні її з диспозиціями конкретних статей Особливої частини органічно входить до системи їх ознак. Крім цього, в розділі 6 закріпленні положення, що формулюють умови дії кримінального закону при вчиненні злочинних діянь у співучасті. Сукупність норм КК України, за якими встановлюється відповідальність за спільну умисну участь у вчиненні злочину, утворює інститут співучасті як кримінально-правовий інститут (кримінально-правове поняття). Зміст розділу 6 КК України становить співучасть як поняття Загальної частини КК України, або як інституту Загальної частини. Сукупність норм Особливої частини КК України, за якими встановлюється відповідальність осіб за спільну умисну участь у вчиненні злочину, становить співучасть як поняття Особливої частини КК України (співучасть особливого роду). 1.1 Кількісна ознака об'єктивної сторони співучасті Стаття 26 Кримінального кодексу України визначає співучасть як умисну спільну участь кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Майже всі дослідники проблеми співучасті виокремлювали дві головні ознаки її об'єктивної сторони: 1) участь у вчиненні злочину двох або більше осіб; 2) спільність вчинення злочину. Обидві ознаки безпосередньо випливають із визначення співучасті чинним законодавством, однак у розумінні їх в теорії та на практиці існували істотні суперечності, які, на нашу думку, поглибляться у процесі застосування норми чинного КК України, що визначає поняття співучасті. Без розв'язання цих суперечностей навряд чи можна говорити про ефективне застосування інституту співучасті у боротьбі зі злочинністю. Ознакою об'єктивної сторони співучасті у злочині є участь у ньому не менш як двох осіб. У теорії кримінального права поширена думка, що для визначення злочину як скоєного у співучасті необхідною є наявність не менш як двох осіб, що досягли віку кримінальної відповідальності і є осудними Гуторова Н. А. Соучастие в преступлении по уголовному праву Украины: Учеб. пособие. -- Харьков: ООО «Рубикон П», 1997. -- С. 10. (зазначена позиція повністю відображена у ст. 26 КК України). На цій підставі до прийняття нового КК України заперечувалася можливість притягнення до кримінальної відповідальності за співучасть у злочині особи, яка виконала лише частину об'єктивної сторони спільно з особами, які не притягаються до кримінальної відповідальності, або була фактичним підбурювачем, пособником чи організатором дій інших осіб, що виконали об'єктивну сторону складу злочину, але не притягаються до кримінальної відповідальності через відсутність у їхніх діях складу злочину. Так, у вересні 1994 р. було порушено кримінальну справу стосовно О. І. Петрової за ознаками ст. 19 і 70, ст. 165 і 172 КК України 1960 р., О. С. Бережнюк - за ознаками ст. 70 і ч. 2 ст. 194, а також проти інших осіб -- працівників КБ «Малив», та Маливської митниці. З матеріалів кримінальної справи видно, що начальник операційного відділу Маливського обласного управління Національного банку України О.І. Петрова протягом 1993-- 1994 рр. видавала мешканцям міста Малив та області, які виїздили за кордон, чисті бланки дозволів на вивезення іноземної валюти з відбитками штампа та гербової печатки цього банку. Під час розслідування кримінальної справи було встановлено, що мешканка міста Малив Г.В. Федосієва через свого знайомого М. Л. Ярмоленка сприяла отриманню зазначених бланків сімома особами. У подальшому ці особи використовували їх як підставу для переміщення іноземної валюти через митний кордон України. Стосовно Г.В. Федосієвої та М.Л. Ярмоленка було порушено кримінальну справу за ознаками злочинів, передбачених ч. 6 ст. 19 та ст. 70 і ч.3 ст. 194 КК України. За матеріалами цієї кримінальної справи передбачалося притягти до кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 70, ч. 2 ст. 194 КК України, осіб, що використовували бланки дозволів. У ході попереднього слідства особи, які підозрювались у контрабанді валютних цінностей з використанням підроблених бланків НБ України, не заперечували, що отримали ці бланки від Г. В. Федосієвої та М. Л. Ярмоленка. Проте вони цілковито заперечували, що знали про протиправну діяльність останніх та недійсність бланків. Крім того, всі вони заявили, що фактично переміщували через митний кордон 500 доларів США, а це на той час не вимагало відповідного дозволу Національного банку України. Органам попереднього слідства не вдалося здобути достатніх доказів, і кримінальну справу щодо сімох осіб було припинено. На цій підставі слідчий визнав, що доказів, які підтвердили б вину Федосієвої у пособництві переміщенню валюти в значних розмірах, слідство не має і кримінальну справу щодо неї також було припинено за відсутністю доказів. Кримінальну справу стосовно Ярмоленка було виділено в окреме провадження у зв'язку з тим, що не було встановлено його місце проживання, а пізніше на тій самій підставі, що й стосовно Федосієвої, та у зв'язку з втратою останнім суспільної небезпечності припинено. Про поверховість вивчення в теорії кримінального права проблеми кількісної ознаки об'єктивної сторони співучасті свідчить брак чіткої відповіді на питання: як кваліфікувати дії особи, якщо вона не знає, що особа, яку вона схиляє до вчинення злочину, не може бути суб'єктом злочину через малолітство чи неосудність? На думку М.С. Таганцева, в таких випадках співучасник має відповідати перед законом як опосередкований виконавець, незалежно від усвідомлення чи неусвідомлення ним відсутності ознак суб'єкта злочину у фактичного виконавця. Таганцев вважав, що особа буде опосередкованим виконавцем, хоч би вона помилково і вважала особу, яку схиляла до вчинення злочину або якій сприяла в цьому, осудною. Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции: В 2 т. 2-е изд., пересмотр.идоп.--СПб.:Б.и., 1992.--Т. 1. О.О. Піонтковський обмежився лише загальними вказівками на те, що «підбурювач чи пособник неосудного або малолітнього, який вчинив суспільно небезпечні дії, а також особа, що діяла в омані, відповідає не за підбурення чи пособництво у злочині, а за сам злочин внаслідок того, що виконавець є лише знаряддям вчинення цього діяння в руках інших осіб». А як кваліфікувати дії винної особи, коли вона не усвідомлює стану виконавця? Адже використовувати певний стан виконавця у власних злочинних цілях можна, якнайменше знаючи про нього. Аналогічно викладають це питання І.Г. Філановський та Н.Д. Дурманов. У монографіях, де досліджуються питання співучасті, П.Ф. Тельнов, П.І. Гришаєв та Г.О. Крігер взагалі не торкаються цього питання. У радянській кримінально-правовій літературі проблему, що розглядається, порушував М. І. Ковальов, який дійшов висновку, що у разі, коли співучасник не усвідомлює стану виконавця, «можна говорити лише про замах з непридатним засобом, коли суб'єкт помилково вважає, що цей засіб є придатним». В. Солнарж, висловлюючи сумніви у слушності позиції М. І. Ковальова, зазначає, що випадки неусвідомленого використання особи, яка не є суб'єктом кримінальної відповідальності, слід розглядати як «замах на співучасть, оскільки злочин безпосереднім виконавцем не було вчинено». У теорії кримінального права у працях Р.Р. Галіакбарова було здійснено спроби обґрунтувати можливість групового вчинення злочину за участі у його скоєнні лише однієї особи, що відповідає ознакам суб'єкта злочину. Автор обґрунтовував свою позицію, використовуючи так званий груповий спосіб вчинення злочину, визнаючи при цьому, що в таких випадках ознаки співучасті відсутні Галиакбаров Р. Р. Групповое преступление: постоянньїе й переменньїе признаки. -- Свердловск: СЮИ, 1973.--С. 118--120.. Зазначена спроба розв'язання проблем, що розглядаються, підлягає сумніву передусім у зв'язку з тим, що такі кваліфікуючі ознаки, як учинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину групою осіб, передбачають співучасть у злочині. Таким чином, прихильники визнання співучасті лише за наявності двох осудних осіб, які спільно умисно скоюють злочин, як зазначалося вище, у своїх роботах взагалі не зачіпають питання помилки в юридичних ознаках співучасника. Інші ж порушують це питання, проте їхні пояснення, які, зрозуміло, мають відповідати загальній концепції співучасті, не витримують критики. Спробуймо проаналізувати ситуацію, що склалася сьогодні з прийняттям КК України. Як зазначалося вище, ст. 26 кодексу визначає співучасть як умисну спільну участь кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Відповідно до ч. 1 ст. 18 КК України суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього кодексу може наставати кримінальна відповідальність. У ст. 11 КК України злочином визнається передбачене цим кодексом суспільне небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину. Таким чином, однією з обов'язкових умов для визнання злочину вчиненим у співучасті є умисна спільна участь у його скоєнні щонайменше двох осіб, кожна з яких: 1) осудна; 2) досягла віку, з якого, відповідно до КК України, може наставати кримінальна відповідальність; 3) вчинила винне, передбачене КК України, суспільне небезпечне діяння (дія або бездіяльність). Слід також зауважити, що вчинення особою суспільне небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України, є не чим іншим, як підставою кримінальної відповідальності (ч.І ст. 2 КК України). Отже, злочин може бути визнано вчиненим у співучасті тільки тоді, коли є підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення одного й того самого злочину не менше як двох осіб, за умови, що ці особи є осудними й досягли віку кримінальної відповідальності. А як бути з особою, яка виконала лише частину об'єктивної сторони спільно з особами, що не притягуються до кримінальної відповідальності, або була фактичним підбурювачем, І пособником чи організатором дій інших осіб, які виконали об'єктивну сторону складу злочину, але не притягуються до кримінальної відповідальності через відсутність у їхніх діях складу злочину? Таку особу законодавець, сприйнявши відому вже нам позицію про так зване опосередковане виконання злочину, визнає виконавцем злочину. Так, відповідно до ч. 2. ст.