Строго говорячи, поза сумним досвідом історії причини заперечень проти нормативної теорії провини неможливо. Провина нормативна, як нормативно й злочин у цілому, уже тому, що її дефініція, види, умови фіксації дані в карному законі. Заперечуючи проти нормативного розуміння провини, варто було б заперечувати й нормативне визначення злочину як більше загального феномена, що включає в себе провину. Заперечення нормативної природи провини було лише даниною умовності.

Звертання до елементів провини (а їх іноді називають і ознаками) поглиблює й розширює нормативний аналіз провини, переводить його в площину практичних рішень. Попередньо потрібно зробити кілька застережень. Насамперед, у теорії надається саме серйозне значення аналізу провини саме як самостійного явища, що зводиться не до наміру й необережності. Тому висунуто твердження про подвійну функцію або подвійну природу наміру. З погляду німецьких фахівців, намір виступає як ознака складу злочину й одночасно утворить провину. Ця позиція стане зрозуміліше, якщо нагадати, що провина тут не зводиться до ознаки складу злочину, а спочатку розглядається як одна із двох рівноправних ознак злочинів, нарівні з так званою “несправедливістю” (Unrecht). Склад же злочину або відповідність діяння складу злочину, розглядається як ознака менш високого рангу. Це відкриває теоретичну можливість перевірки відповідності діяння не тільки карному, але конституційній і іншій галузям права .

Далі, визнаним у літературі є поняття суб'єктивного складу злочину, тобто сукупності ознак провини (яке може проявлятися й в об'єктивному складі злочину, виражаючись у поводженні особи), а також поняття навмисного складу злочину, що відбиває в цьому випадку прояву наміру. Не оцінюючи значимість таких побудов, можна припустити, що вони розвивають нормативний підхід, тому що прагнуть виразити, схопити не тільки властиво психологічні, але й нормативні характеристики провини, передати складність, суперечливість, неоднозначність цього феномена.

Нарешті, потрібно мати на увазі, що хоча описані підходи реалізуються в підручниках по карному праву й у коментарях до кримінального кодексу, тобто не є винятково теоретичними, все-таки й тут немає повної єдності. У різних роботах дається неоднаковий набір елементів (ознак) провини. Однак розбіжності між авторами не спростовують визнання нормативної природи провини і її незвідності до наміру або необережності.

Із цих позицій, наприклад, в одному з підручників карного права “до провини включаються: осудність; форма провини (намір або необережність); усвідомлення протиправності як ознаки злочину, а також негативна ознака - відсутність вибачаючих обставин [. Wessels. Strafrecht. Allgemeine Teil. 15 Аfl. Heidelberg, 1985., c.102]. Тут потрібно врахувати, що КК ФРН в § 34 і 35 розрізняє гостру потребу, що усуває протиправність діяння, і гостру потребу, що усуває провину. Проф. Ешек - один з досить авторитетних авторів - також виділяє як ознаки провини: осудність; усвідомлення протиправності, зв'язуючи його із прямою та непрямою помилкою; ознаки провини в складі злочину.[. Jescheck. Op. cit. S. 19, 364; Lenckner.Op. cit. S. 35; Haft. Strafrecht. Allgemeine Teil. 4 Aufl. Munchen. 1990., c.92]

Найбільш широкий і послідовний підхід до елементів провини розвиває проф. Ленкнер. Він перераховує наступні елементи: осудність; намір і необережність; потенційне усвідомлення неправди, протиправності в змісті ознак злочину; можливість докору порушника, що утворить ситуацію відсутності обставин що виключають або усувають провину. [. Lenckner.Op. cit. S. 35; Haft. Strafrecht. Allgemeine Teil. 4 Aufl. Munchen.

10. Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учеб. пособие / Под ред. И.Д. Козочкина. - М.: Омега-Л, Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 2003.

11. Кримінальне право України: Загальна частина / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. - К.-Х.: Юрінком Інтер - Право, 2001.

12. Курс уголовного права. Общая часть. - Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. - М.: Зерцало, 2002. , c.12]

На думку ряду авторів, ці ознаки повинні використовуватися як етапи перевірки юридичної оцінки діянь, тобто кваліфікації злочину в розумінні, розвиненому в вітчизняному карному праві. Причому тут повинні постійно й неухильно використовуватися саме юридичні, нормативні критерії поряд із психологічними. У цьому плані рішення питання про осудність або зменшену осудність, хоча й опирається на думку експерта, все-таки лежить на плечах судді. І суддя повинен прибігати тут до правових обґрунтувань. Це ж відноситься й до проблеми афекту. Важко судити, наскільки теоретична орієнтація на рішення суду реалізується на ділі. Як і в російській практиці, юристи й психіатри дотримуються тут кілька різних поглядів на взаємні можливості. Але теоретична правова орієнтація очевидна.

Значний інтерес у плані розгляду елементів провини представляє потенційне усвідомлення неправди, протиправності. Ця проблема, як відомо, викликає спори в радянській кримінально-правовій літературі. Наш закон вимагає усвідомлення не протиправності, а суспільної небезпеки, але це різні речі. При усвідомленні суспільної небезпеки злочину мова йде скоріше про знання й усвідомлення нормативів моралі, етичних постулатів. По німецькій теорії, потрібне усвідомлення обставин злочину, що, з одного боку, позитивно охоплюється поняттям “знати” про намірі, а з іншого боку - знання обставин справи повинне виключати наявність помилки в кримінально-правовому змісті. Саме помилка (§ 16, 17 КК ФРН) щодо обставин злочину, так само як і помилка щодо заборони, утворить негативне обмеження даного елемента провини, формує вимогу, відповідно до якої порушник повинен усвідомлювати протиправність діяння. Насліди ж відсутності цього елемента можуть або виключати намір, зберігаючи у відповідних ситуаціях необережність, або усувати провину остаточно.

У кримінально-правовій доктрині Німеччини злочинним діянням визнається протиправне, винне, відповідне ознакам складу діяння і поведінка, що знаходиться під загрозою покарання: "Протиправне діяння - лише таке, яке утворює склад діяння, передбачений кримінальним законом" (п. 5). Вказані ознаки (окрім третього) витікають з § 12 УК ФРН, а ознака "відповідність складу діяння" - з § 13. Діянням є людська поведінка, яка може бути виражена не лише в його активній формі - дії, але і в пасивній, - бездіяльності.

Слід зазначити, що основним джерелом кримінального права ФРН є Кримінальний кодекс від 15 травня 1871 г. в редакції від 13 листопада 1998 р. Кримінальний кодекс Німецької імперії 1871 р., що лежить в основі сучасного КК ФРН, свої основи черпає у філософії Канта і Гегеля. Він сприйняв ідеї класичної школи кримінального права з її теорією психологічної вини і свободи волі, з об'єктивними підставами кримінальної відповідальності за спричинення шкоди правовому благу, з концепцією покарання як відплати за зло. Кримінальний кодекс в початковій редакції характеризувався відносним лібералізмом.

Необхідною ознакою злочину, окрім його забороненості та кримінальної карності, за законодавством Німеччини, визнається винність (вина). Проте, у законодавстві відсутнє загальне визначення вини. Що стосується доктринальних джерел, то вони будуються на підставі поняття про загальну (або мінімальну) вину. Загальна вина - це той мінімум психологічних ознак, без якого взагалі не може бути злочину. Цей мінімум знаходить вияв у простому вольовому моменті, за яким будь-яке діяння осудної особи (при відсутності форс-мажорних обставин або непереборної сили) є вольовий акт, бо у самому діянні як такому міститься не тільки матеріальний, а й психологічний його елемент.

У другому розділі КК Німеччини, присвяченому діянню, вперше з'являються терміни, що ставляться до провини (§11(2) - Визначення осіб і матеріальні визначення). Тут зазначено, що навмисним злочин є тоді, коли їм формується склад злочину, що передбачений законом. Так регламентується те, що в вітчизняної наукової літературі йменується “подвійною провиною”. Але, що таке намір і необережність, закон надає вирішувати теорії й практиці. Більше того, тут немає й самого терміна "вина".

Ця лінія проводиться й далі. В § 15 “Навмисне й необережне діяння” говориться про те, що карним є тільки навмисне діяння, якщо закон виразно не загрожує покаранням за необережне діяння. Знов-таки тут є лише посилання на намір і необережність, але їхній зміст не розкривається. Посилання на навмисний і необережний характер діяння знову повторюються в §15 “Помилка про обставини діяння”. У ньому зазначається, що особа, яка не знає обставин, що відносяться до передбаченого законом злочину, діє ненавмисно. І знову зміст понять наміру й необережності лише презюмується а термін “вина” не згадується.

Далі, в § 18 “Більш тяжке покарання при особливих наслідках злочину” вказується, що якщо закон з особливими наслідками злочину зв'язує більше тяжке покарання, то злочинець або його співучасник повинні нести його, якщо ці наслідки щонайменше пов'язані з необережною провиною, тобто вводиться правило, по суті близьке § 11(2) КК ФРН.

Нарешті, вперше “провина” як термін, слово використовується для законодавчого опису неосудності й це, знаходячи своє наступне відбиття в теорії, розглядається як не термінологічна, но сутнісна характеристика. Параграфи 19, 20, 21 регламентують нездатність бути винним (неосудність в українському карному законі) дітей, що не досягли 14- літнього віку; далі - неосудність внаслідок психічних захворювань, нарешті, зменшену осудність. Тут вживається вираження, у якому термін “Schuld” - провина виявляється словотворчою частиною. Але про провину властиво знову мови немає.

По суті єдина вказівка на зміст поняття провини є в §46 “Принципи визначення розміру покарання”. Його текст починається із припису про те, що провина злочинця є підставою для визначення розміру (виміру) покарання. Цим визначенням, як підкреслюється в німецькій кримінально-правовій літературі, розкривається одна зі специфічних функцій провини - функція виміру покарання, визначення пропорцій між злочином і відповідальністю. Провина не є єдиною підставою виміру покарання, але для провини ця функція є однієї з найважливіших.

У праві романо-германської сім'ї вина існує у формі умислу та необережності. За умисної форми вини винна особа не тільки усвідомлює протизаконний характер свого діяння, але й бажає його здійснити та досягти його шкідливих наслідків. За кримінальним законодавством Німеччини, протиправність не включається до змісту умислу, проте необхідними його ознаками є відповідність вчинюваних дій передбаченому законом складу злочину та бажання їх вчинити або припущення щодо можливості їх вчинення, коли особа примирюється з настанням відповідного становища.

Доктрина кримінального права передбачає різні ступені умислу: навмисний (передумисний, тобто коли він формується протягом більш-менш тривалого часу) та спеціальний, який вимагає здійснення діяння з визначеною метою. Ненавмисна вина за законодавством Німеччини має місце тоді, коли поведінка виконавця є усвідомленою та бажаною, проте останній не намагається досягти ніякого шкідливого наслідку. Інколи у юридичній доктрині Німеччини висловлюється побажання ввести проміжну між умислом та необережністю форму вини - непробачувану необережність, коли особа усвідомлено йде на ризик, небезпечний для іншої, сподіваючись при цьому, що він нікому не завдасть шкоди.