Стаття 365-2. Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги
Сторінки матеріалу:
- Стаття 365-2. Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги
- Сторінка 2
Зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, -
карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Те саме діяння, вчинене стосовно неповнолітньої чи недієздатної особи, особи похилого віку або повторно, -
карається штрафом від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -
караються штрафом від десяти тисяч до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна або без такої.
(Статтею 3652Кодекс доповнено Законом України № 3207-УІвід 7 квітня 2011 р.; із змінами, внесеними згідно із Законом України № 4025-УІ від 15 листопада 2011 р.)
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 3652 КК, характеризується: 1) діянням, яке може бути вчинене як шляхом дії, так і бездіяльності і полягає у зловживанні особою своїми повноваженнями, які їй надані в зв’язку зі здійсненням професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв’язком між діянням та наслідками (див. загальні положення до цього розділу). Таким чином, за ст. 3652 КК карається злочин із матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту настання зазначених наслідків. Відсутність вказаних наслідків може свідчити про незакінчений злочин за умови спрямованості діяння на досягнення цих наслідків або про адміністративний чи дисциплінарний проступок.
Зловживання повноваженнями є протиправним використанням (див. коментар до ст. 364 КК) особою наданих їй повноважень у зв’язку зі здійсненням професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.
Такі діяння можуть бути вчинені лише в межах наданих цій особі повноважень з надання публічних послуг, але всупереч тим цілям та завданням, заради досягнення і вирішення яких вона ними наділяється. Характер, зміст та обсяг повноважень, коло обов’язків, що визначають компетенцію особи, встановлюються, зокрема, законами, постановами, наказами, положеннями, інструкціями, актами індивідуальної дії та договорами. Зокрема, судовий експерт відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 13 Закону України від 25 лютого 1994 р. № 4038-ХІІ «Про судову експертизу» (ВВРУ. - 1994. - № 28. - Ст. 232) має право проводити на договірних засадах експертні дослідження з питань, що становлять інтерес для юридичних і фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених законом. Таким чином, його повноваження у вказаному випадку будуть визначатись законодавством та договором.
Конкретні форми зловживання повноваженнями особами, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, можуть бути різноманітними і залежать від змісту наданих повноважень та сфери їх використання.
Істотною шкодою, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує н. м. д. г. Істотність шкоди, якщо вона полягає у заподіянні наслідків нематеріального характеру, є оціночним поняттям, зміст якого встановлюється у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи. Істотна шкода може виявлятися у таких наслідках, які поєднують у собі як матеріальні збитки, так і шкоду нематеріального характеру (див. загальні положення до цього розділу).
Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому ставлення особи до діяння виявляється у прямому умислі, а до наслідків може бути як умисним, так і необережним. До обов’язкових ознак суб’єктивної сторони також належать: а) корисливий мотив; б) спеціальна мета - отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб (див. коментар до ст. 3641 КК).
За частиною 2 ст. 3652 КК карається те саме діяння, вчинене стосовно: а) неповнолітньої особи; б) недієздатної особи; в) особи похилого віку або г) повторно.
Неповнолітня особа - малолітня особа (дитина до досягнення нею чотирнадцяти років), а також дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (див. пункти 11,
ч. 1 ст. 3 КПК).
Відповідно до ч. 1 ст. 39 ЦК фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється статтями 236-241 ЦПК.
Особами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого ст. 26 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування», а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року (ст. 10 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» від 16 грудня 1993р. № 3721-ХІІ // ВВРУ. -1994. - № 4. - Ст. 18). Беручи до уваги положення ст. 26 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» від 9 липня 2003 р. № 1058-ГУ (ОВУ. - 2003. - № 33. - Ст. 1770), особами похилого віку, якщо це чоловіки, визнаються особи, які досягли 60 років, а також особи, яким до досягнення цього віку залишилося не більш як півтора року. Визнання жінок особами похилого віку здійснюється залежно від двох показників: а) досягнення ними віку від 55 до 60 років; б) встановлення певної, передбаченої у законі, дати їх народження, залежно від якої визначається точний вік, з якого така людина вважається особою похилого віку. Крім того, до жінок похилого віку належать також особи, яким до досягнення встановленого віку залишилося не більш як півтора року. У зв’язку з цим вказану кваліфікуючу ознаку можна інкримінувати особі лише за умови, якщо вона усвідомлює, що зловживає своїми повноваженнями щодо чоловіка, який досяг 58 років 6 місяців, або щодо жінки, відносно якої суб’єкт злочину повинен не тільки усвідомлювати певний її вік (55-60 років), а й дату її народження. Проте, якщо особа усвідомлює, що жінка вже досягла 58 років 6 місяців, необхідність усвідомлення дати її народження відпадає.
Ознака повторності встановлюється відповідно до положень ст. 32 КК з урахуванням роз’яснень, наведених у ППВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 4 червня 2010 р. № 7 (ВВСУ. - 2010. - № 7). Так, якщо особа, що надає публічні послуги, вчинила два зловживання повноваженнями, ознаки яких охоплюються ч. 1 ст. 3652 КК, і за вчинення попереднього її не було засуджено, кожен
злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально- правової оцінки. Це означає, що перший злочин, який входить до повторності, по
трібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 3652 КК, а другий - за ч. 2 ст. 3652 КК з урахуванням повторності як кваліфікуючої ознаки цього злочину. Якщо ж кожен зі злочинів, що утворюють повторність, спричинив тяжкі наслідки, то їх кваліфікація здійснюється лише за ч. 3 ст. 3652 КК.
До відповідальності за ч. 2 ст. 3652 КК особа може бути притягнута лише за умови, якщо вона усвідомлювала в момент вчинення злочину наявність хоча б однієї із зазначених у цій частині статті кваліфікуючих ознак. Зловживання повноваженнями особою, яка надає публічні послуги, при помилковому уявленні про присутність таких кваліфікуючих ознак, тоді як насправді вони були відсутні, повинно кваліфікуватись як замах на вчинення даного злочину - за ст. 15 і ч. 2 ст. 3652 КК.
За частиною 3 ст. 3652 КК карається те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки (див. загальні положення цього розділу). За цією ж частиною статті потрібно кваліфікувати й зловживання повноваженнями особою, яка надає публічні послуги, яке не тільки спричинило тяжкі наслідки, а й має одну чи декілька кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 3652 КК. Додаткового посилання при цьому ще й на ч. 2 ст. 3652 КК робити не потрібно.
Суб’єкт злочину спеціальний - особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’ язану з наданням публічних послуг. Такою особою може бути аудитор, нотаріус, оцінювач, експерт, арбітражний керуючий, незалежний посередник, член трудового арбітражу, третейський суддя (під час виконання цих функцій). Крім того, суб’єктом такого злочину може бути й інша особа, яка: 1) не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування; 2) здійснює професійну діяльність, пов’ язану з наданням публічних послуг, які зокрема, характеризуються такими ознаками: а) вони спрямовані на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків юридичних або фізичних осіб; б) порядок та форма їх надання визначені органами держави чи місцевого самоврядування; в) результати надання цих послуг, як правило, оформлюються офіційним документом; г) такі послуги породжують наслідки правового характеру.
Аудитор - фізична особа, яка має сертифікат, що визначає її кваліфікаційну придатність на заняття аудиторською діяльністю на території України (ч. 1 ст. 4 Закону України від 22 квітня 1993 р. № 3125-ХІІ «Про аудиторську діяльність» // ВВРУ. -
- № 23. - Ст. 243).