При цьому усьому за своєю конструкцією кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки у КК України не є уніфікованими. Мало того, що цих ознак у КК України усього передбачено майже три сотні (!), при цьому багато з них відрізняються термінологічно, але за змістом є однаковими. Важливіше інше - те, що одна і та сама кваліфікуюча ознака може зовсім по різному вплинути на правову долю засудженого. Одна і та сама кваліфікуюча ознака нерівномірно впливає на зміну меж санкцій в різних складах злочинів, і навпаки, законодавець необґрунтовано робить рівним вплив на зміну меж санкції тих кваліфікуючих ознак, які відображають різний рівень суспільної небезпеки вчиненого чи особи злочинця. Невиправдано широко в кримінальному законі використовуються оціночні поняття для описання кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак, обставин, що обтяжують та пом'якшують покарання (наприклад, «особливо важливі документи», «кілька осіб», «особливо тяжкі наслідки», «національна ворожнеча чи розбрат», «особа похилого віку», «інша залежність від винного», «загальнонебезпечний спосіб», «аморальні дії потерпілого»);

2) щодо додаткових засобів диференціації:

а) широко дозволяється засудження без призначення покарання:

- при призначенні штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основних покарань - з урахуванням попереднього ув'язнення (частина 5 ст. 72);

- особи, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, - з урахуванням її бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці (частина 4 ст. 74);

- у зв'язку із закінченням строків давності (частина 5 ст. 74);

- особи, яка після вчинення злочину захворіла на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання (частина 2 ст. 84);

б) значну кількість різновидів має засудження із звільненням від покарання, а також засудження, поєднане із звільненням від відбування покарання:

- особи, засудженої за діяння, караність якого законом усунена (частина 2 ст. 74);

- з випробуванням (статті 75-78);

- неповнолітніх з випробуванням (ст. 104);

- з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79);

- військовослужбовців у разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров'я (частина 3 ст. 84);

- у зв'язку з амністією (ст. 86);

- у зв'язку з помилуванням (ст. 87);

- неповнолітніх із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105).

До усього вищезазначеного можна додати передбачену КК України можливість:

а) призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69);

б) заміни невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82);

в) не поєднаного із засудженням звільнення від відбування покарання:

- у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. 80);

- умовно-дострокового (ст. 81);

- вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 83);

- особи, яка під час відбування покарання захворіла на психічну хворобу (частина 1 ст. 84);

- особи, яка під час відбування покарання захворіла на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання (частина 2 ст. 84);

- неповнолітніх у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. 106);

- неповнолітніх умовно-дострокового (ст. 107).

3) щодо виняткових засобів диференціації. КК України передбачає вісім загальних видів звільнення від кримінальної відповідальності: у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45); у зв'язку з примиренням винного з потерпілим (ст. 46); у зв'язку з передачею особи на поруки (ст. 47); 4) у зв'язку із зміною обстановки (ст. 48); у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49); на підставі закону про амністію або акта помилування (частина 1 ст. 44, частина 2 ст. 86); у зв'язку із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ст. 97); із застосуванням до військовослужбовця заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (частина 4 ст. 401), - і ще понад п'ятнадцять спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності, передбачених статтями Особливої частини КК.

Звільнення від кримінальної відповідальності, особливо за злочини невеликої тяжкості, стає правилом, при тому, що не відбувається державний осуд особи, яка вчинила злочин (не постановлюється обвинувальний вирок суду, хоча особа не реабілітується), не застосовується покарання, тобто особа звільняється від покладання на неї будь-яких втрат і обмежень особистого, майнового та іншого характеру, і вважається такою, що не має судимості.

В ряду «злочин» - «кримінальна відповідальність» - «покарання» все частіше виявляється зайвою друга ланка: кримінальна відповідальність взагалі (у жодній формі) не реалізується у кожному сьомому випадку (а при вчиненні злочинів невеликої тяжкості - майже у кожному третьому).

Таким чином, диференціація кримінальної відповідальності призводить до забуття принципу невідворотності кримінальної відповідальності і принципу рівності громадян перед законом, поступово стирає межу між принципом справедливості (адекватності) та принципом гуманізму (милосердя) і зводить в абсолют принцип індивідуалізації покарання.

В умовах тотальної корупції в Україні передбачені кримінальним законом засоби диференціації кримінальної відповідальності, які роблять можливою найширшу судову дискрецію, є додатковим і надзвичайно потужним корупційним ризиком.

Будучи прихильниками гуманізації кримінальної відповідальності і не закликаючи до того, щоб застосовувати до усіх засуджених реальне позбавлення волі та інші суворі покарання, водночас вважаємо за необхідне невідкладно:

1) скоротити передбачену КК України кількість покарань;

2) сформулювати типові санкції, за яких позбавлення волі на певний строк мало б вісім, а всі інші види покарання (крім довічного позбавлення волі) - чотири ступеня; {8}

3) скасувати види засудження без призначення покарання, передбачені частиною 5 ст. 72, частиною 4 ст. 74 КК України;

4) скасувати такі види звільнення від кримінальної відповідальності: у зв'язку з передачею особи на поруки (ст. 47); із застосуванням до військовослужбовця заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (частина 4 ст. 401);

5) замінити такі види звільнення від кримінальної відповідальності аналогічними видами звільнення від покарання: у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45); у зв'язку з примиренням винного з потерпілим (ст. 46); у зв'язку із зміною обстановки (ст. 48); у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49); на підставі закону про амністію або акта помилування (частина 1 ст. 44, частина 2 ст. 86); у зв'язку із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ст. 97 КК України);

6) скасувати звільнення від покарання у зв'язку з помилуванням. Мають залишитися лише здійснювані в порядку помилування: а) заміна засудженому довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п'яти років і б) заміна невідбутої частини позбавлення волі на певний строк більш м'яким покаранням або часткове звільнення від відбування позбавлення волі на певний строк за умови відбуття засудженим більше половини призначеного строку покарання.

3. Індивідуалізація кримінальної відповідальності. Поняття і принципи

Як відомо, без індивідуального підходу до правопорушників неможлива успішна боротьба зі злочинністю. Юридичною основою для такого підходу виступає передбачена в джерелах кримінального права система заходів індивідуалізації кримінальної відповідальності, починаючи з інституту звільнення від останньої і закінчуючи комплексом норм про зняття судимості. Одна зі складових цієї системи - підсистема заходів первісної індивідуалізації кримінальної відповідальності, до якої входять інститути звільнення від такої відповідальності, звільнення від покарання і застосування покарання.

Індивідуалізація кримінальної відповідальності - сфера правозастосовчої діяльності.

Індивідуалізація відповідальності, як і диференціація її, розглядається як принципи кримінального права, як складові такого узагальнюючого принципу як принципи справедливості. Така позиція законодавця і ряду авторів, яку ми поділяємо.

Принцип справедливості говорить:

«Покарання й інші заходи кримінально-правового характеру, який застосовується до особи, яка вчинила злочин, повинні бути справедливими, тобто відповідати характеру і ступеня суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення і особи винного. Ніхто не може нести кримінальну відповідальність двічі за одне і теж злочин ».

Чинний Кримінальний кодекс надає можливість індивідуалізації відповідальності особистості в кримінальному праві в наступних формах:

* притягнення до кримінальної відповідальності та призначення реального кримінального покарання;

* притягнення до кримінальної відповідальності, без призначення реального кримінального покарання, але із загрозою такого;

* притягнення до кримінальної відповідальності із застосуванням примусовий-тільних заходів виховного впливу;

* звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням заходів громадянсько-правової відповідальності;

* звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Життя завжди багатше закону. У ньому зустрічаються випадки, які є нетиповими, або ж які виражені більш чи менш інтенсивно, ніж це передбачено типовою нормою. Наприклад, вчиненою в особливо великому розмірі буде визнаватися крадіжка і на суму в 96600 грн. (станом на 2005 p.), і на кілька мільйонів гривень. Однак всі вони передбачені однією і тією ж нормою (закріпленою в ч. 5 ст. 185 КК), яка виділена з враху­ванням необхідності диференціації кримінальної відпові­дальності за розміром викраденого. Очевидно, було б не­справедливо за вказані види злочинів застосовувати однакові міри відповідальності.

Тому закон передбачає не лише диференціацію кримінальної відповідальності за типовими ознаками посягання, а й її індивідуалізацію з врахуванням ознак, притаман­них для конкретного злочину. При цьому в ході визначен­ня правових наслідків посягання відбувається врахування індивідуальних ознак конкретного діяння й особи, яка його вчинила, а не їх типових властивостей (як це має місце при диференціації відповідальності).

Індивідуалізація кримінальної відповідальності відбувається способами і в межах, встановлених у КК. Спосіб індивідуалізації відповідальності - це сукупність визначених в законі прийомів, з використанням яких в ході правозастосування враховуються особливості конкретного злочину та особи, яка його вчинила. Такими способами виступають:

індивідуалізація покарання в межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК;

вибір між застосуванням кримінальної відповідальності і звільненням від кримінальної відповідальності;

вибір між призначенням покарання для реального відбування і звільненням від покарання.

Межі індивідуалізації відповідальності визначаються з врахуванням обраного способу такої індивідуалізації (відповідно, межами, визначеними законом для такого виду відповідальності).