364 КК. Вважаємо, що суб'єктом розглядуваного злочину є службова особа, а саме - слідчий СУ ГУ МВС України. Суб'єктивною стороною злочину є прямий умисел, з яким діяла особа. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину є мотив. У наведеному прикладі слідством встановлено, що засуджений, який вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, здійснював порушення закону в особистих інтересах на користь третіх осіб. Також зазначимо, що особливістю групи злочинів, відповідальність за які передбачається розділом XVII особливої частини КК України, є спеціальний суб'єкт - службова особа (за винятком такого злочину, як давання хабара, передбаченого ст. 369 КК України) [15, с. 405]. На практиці зазвичай виникає багато суперечностей щодо того, чи можна вважати ту чи іншу особу службовою. Зокрема, виникає необхідність з'ясувати питання чи наділена дана особа організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов'язками. Цієї проблеми не виникає, коли службова особа виконує свої функції на підставі посадової інструкції, де зазначено, які саме обов'язки на неї покладені. Розділ 2. Кримінологічна характеристика особи яка вчинює злочини в сфері службової діяльності. Приклади із судової практики Статтею 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України) встановлена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем. Закріплення цієї статті у Кодексі є кримінально-правовою гарантією дотримання і захисту прав фізичних та юридичних осіб, забезпечення нормальної управлінської діяльності державного апарату та діяльності підприємств, установ, організацій різних форм власності. Порушуючи встановлені законом межі своєї діяльності, не виконуючи або неналежним чином виконуючи свої обов'язки, „зловживаючи”, службові особи, як це зазначено у багатьох законодавчих актах, „притягуються до дисциплінарної, адміністративної, матеріальної та кримінальної відповідальності згідно з чинним законодавством” (ст. 38 Закону України „Про державну службу” від 16 грудня 1993 р. №3723-XII зі змінами, ч. 1 ст. 12 Закону України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” від 26 січня 1993 р. №2939-XII зі змінами, ч. 2 ст. 13 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. № 509-XII зі змінами тощо) [2, с. 198]. Наприклад, ст. 7 Закону України “Про боротьбу з корупцією” від 5 жовтня 1995 р. №356/95-ВР зі змінами передбачено притягнення службової особи до адміністративної відповідальності за вчинення корупційних діянь, якщо вони не містять складу злочину, що має наслідком накладення штрафу від 25 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і звільнення з посади або інше усунення від виконання функцій держави. Крім того, таким особам забороняється займати посади в державних органах та їх апараті протягом трьох років з дня їх звільнення. Однак у випадку, коли наведеними діяннями службової особи заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам, ст. 364 КК України встановлена кримінальна відповідальність. Відповідно до ч. 3 ст. 364 КК України істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян [7, с. 251]. Слід зазначити, у ст. 364 КК України знайшли своє втілення принципи гуманізму та економії кримінально-правової репресії. Законодавцем суттєво підвищена межа, що відокремлює адміністративну відповідальність службової особи від кримінальної відповідальності. Наприклад, у ст. 165 КК УРСР (1960 р.) “Зловживання владою або посадовим становищем, що діяв аж до 1 вересня 2001 р., така межа встановлювалась всього у 5 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за що можна було отримати покарання від 2 до 5 років позбавлення волі, а у випадку тяжких наслідків (425 і більше грн.) - від 5 до 8 років [7, с. 252]. З прийняттям нового КК України ситуація суттєво змінилась. За істотну шкоду у розмірі 1700 грн. отримати покарання за ст. 364 КК України у вигляді арешту на строк до 6 місяців або обмеження волі на строк до 3 років, а за тяжкі наслідки зловживання владою або службовим становищем у розмірі 4250 і більше грн. (позбавлення волі від 5 до 8 років) - є більш цивілізованим підходом до вирішення даної проблеми, ніж за радянських часів [7, с. 253]. Крім того, як новела у ч. 3 ст. 364 КК України передбачений особливо кваліфікований склад злочину - зловживання владою або службовим становищем, вчинене працівником правоохоронного органу, що карається позбавленням волі на строк від 5 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. До наведеного слід додати, що у Особливій частині Кримінального закону України законодавцем закріплено більше ніж 70 норм (ч. 2 ст. 149, ч. 1 ст. 154, ст. 159, ч. 2 ст. 169, ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 211, ч. 2 ст. 256, ст. 423 та інші), в диспозиціях яких вказано на вчинення злочину з використанням службового становища, що також є позитивним моментом для захисту прав і свобод та законних інтересів людини і громадянина, юридичних осіб у різних правовідносинах з службовими особами та сферах діяльності. Наприклад, у ч. 3 ст. 176 КК України встановлена кримінальна відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав, вчинене службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Стаття 364 КК України співвідноситься з наведеними та подібними іншими статтями як загальна і спеціальна норма. Таким чином, вона має застосовуватись на всі можливі випадки зловживань службових осіб, коли відповідно відсутня спеціальна кримінально-правова норма. Відповідно до ст. 364 КК України до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем може притягатись лише службова особа (спеціальний суб'єкт). Визначення поняття “службової особи дається у частинах 1, 2 примітки до ст. 364 КК України, відповідно до якої службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Крім того, службовими особами в КК України, на відміну від КК УРСР (1960 р.), також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують вказані обов'язки. Аналогічні положення також відображено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про хабарництво від 26 квітня 2002 р. №5 [12, с. 97]. Водночас у ст. 2 Закону України “Про державну службу дається дещо інше визначення схожого терміна “посадова особа. Так, посадовими особами визначаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладається здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. Як видно, виконання консультативно-дорадчих функцій службовою особою в КК України не передбачено. Крім того, КК України визначає службовими осіб, які посідають відповідні посади на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, а ст. 2 Закону “Про державну службу недвозначно обмежує коло посадових осіб “державними службовцями ”. Не виникає сумнівів, що практичне застосування мають норми КК України, оскільки це безпосередньо зазначено у примітці до ст. 364 КК України. Хоча, існуюче різне адміністративно-управлінське та кримінально-правове тлумачення термінів “службова особа” та “посадова особа” призводить до певних проблем. По-перше, на “недержавних” службових осіб (приватні підприємства, недержавні організації тощо) покладається така ж кримінальна відповідальність, як і на державних службовців. Натомість на відміну від останніх “недержавні” не наділені такими правами (ст. 11 Закону “Про державну службу”), як право на соціальний та правовий захист відповідно до свого статусу, право на отримання відповідної інформації від державних органів та недержавних юридичних осіб та інші [15, с. 411]. Крім того, поширена у чинному законодавстві України гра слів „службова особа - посадова особа - державний службовець” і відтак різне тлумачення даних понять, зовсім не вносить чіткості у вирішення питання про те, хто ж є суб'єктом службових злочинів. Наприклад, уже згадуваний Закон України „Про державну податкову службу в Україні оперує всіма поняттями одночасно „посадова особа органу державної податкової служби”, “посадова особа податкової міліції”, „службова особа податкової міліції”. Стаття 25 цього Закону має назву “Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції”. А от Закон України „Про державну службу” вживає поняття „посадова особа” та „державний службовець”. Виникає логічне запитання, чи є суб'єктом злочину за ст. 364 КК України, наприклад, посадова особа або державний службовець. У кримінально-правовому аспекті дані поняття категорично не можна тлумачити як “службова особа” за аналогією. Адже відповідно до положень ч. 4 ст. 3 КК України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях (зокрема, про те, що та чи інша особа є не посадовою, а саме службовою особою). Усі сумніви щодо доведеності вини особи, кваліфікації її діяння тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Таким чином, законодавцю слід закріпити єдине поняття “службова особа”, яке буде мати ідентичний зміст у законах [15, с. 413]. Лише у цьому випадку можна буде говорити про законність притягнення до кримінальної відповідальності не службових, а посадових осіб чи державних службовців. Наразі наведені неоднозначні тлумачення терміна „службова особа” породили неоднозначне розуміння цього поняття, що, між іншим, призводить до проблем і у судовій практиці, коли один суд певну категорію працівників визначає службовими особами і засуджує за службовий злочин, а інший - ні. Так, Білогірським районним судом Автономної Республіки Крим були визнані службовими особами і засуджені за хабар два контролери енергонагляду, які отримали хабарі за приховування розкрадання електроенергії. Водночас Нововолинський міський суд Волинської області не визнав службовою особою контролера філіалу “Волиньобленерго”, який також одержав хабара за аналогічну бездіяльність. При цьому суд ураховував, що відповідно до Єдиного тарифно-кваліфікаційного довідника робіт та професій робітників, контролери підрозділів та служб енергонагляду адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих обов'язків не виконують, правом прийняття рішень, обов'язкових для виконання фізичними або юридичними особами не наділені. Ситуація набула свого апогею, коли відповідне офіційне тлумачення примітки до ст. 364 КК України у зазначеному аспекті було надано Конституційним Судом України. При цьому навіть у Конституційному Суді України не було єдиної думки (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулеватого Олександра Івановича про офіційне тлумачення частини другої ст. 164 Кримінального кодексу України 1960 р. (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 р. №18-рп/2003). Так, у своєму конституційному поданні громадянин Гулеватий О.І. вважав, що "слідчі та судові органи неоднозначно тлумачать закон про визначення поняття службової особи, яка може бути суб'єктом службового злочину за станом на 1991-1994 рр." Результатом цієї неоднозначності стало, на його думку, безпідставне визнання його суб'єктом службових злочинів, що призвело до незаконного притягнення його до кримінальної відповідальності. Як приклад неоднозначного тлумачення і застосування в судовій практиці ст. 164 КК УРСР (1960 р.) громадянин Гулеватий О.І.