ВИПРОБУВАННЯ ПРИ ПРИЙНЯТТІ НА РОБОТУ: ТЕОРЕТИЧНІ ТА ПРАКТИЧНІ ПРОБЛЕМИ

С. Черноус

Питання змісту трудового договору, і, зокрема, питання про таку його умову як випробування при прийнятті на роботу, завжди були предметом наукового пошуку фахівців у галузі трудового права. Науковими дослідженнями різних аспектів указаної проблематики займалися такі науковці, як Н.Б. Болотіна, В.С. Венедиктов, В.Я. Гоц, В.В. Жернаков, П.І. Жигалкін, В.В. Лазор, Н.О. Мельничук, О.С. Пашков, В.І. Прокопенко, О.І. Процевський, Б.С. Стичинський, К.П. Уржинський, Н.М. Хуторян, А.Д. Чайкін, Г.І. Чанишева та інші. Незважаючи на досить ґрунтовне вивчення проблем випробування, ціла низка питань залишаються дискусійними в доктрині трудового права і такими, що неоднозначно вирішуються в практиці застосування законодавства про працю. Щодо окремих з них автор висловить свої міркування.

Метою даної статті є дослідження доктринальних положень, законодавства, судової практики та проекту Трудового Кодексу України (далі - пТК) відносно встановлення випробування та питань кваліфікації звільнення працівника як такого, що не витримав випробування; внесення пропозицій щодо правового регулювання означених відносин.

Як зазначається у науковій літературі "необхідно розмежовувати поняття умови щодо випробування як додаткової умови змісту трудового договору, що передбачає випробування, та випробування при прийнятті на роботу як обумовленої певним строком процесу взаємодії працівника і роботодавця з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається" [8, с. 15].

Статті 26-28 КЗпП України регламентують порядок, строки на наслідки встановлення випробування при прийнятті на роботу. Законодавством встановлено, що з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається при укладенні трудового договору може бути обумовлено угодою сторін умова про випробування. Така умова повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. [5] Як відомо з теорії трудового права, умова про випробування належить до так званих додаткових (факультативних) умов, або, за іншою класифікацією, до істотних-ініціативних умов трудового договору [10, с.7].

Встановлення такої умови може бути ініційовано стороною (як правило роботодавцем), тобто є його правом. Відповідно, "такі умови стають об'єктом переговорів лише в разі, коли одна зі сторін наполягає на включенні їх до змісту трудового договору" [16, с. 174]. В той же час, якщо умова про строк випробування стала об'єктом обговорення під час укладення трудового договору, сторони повинні дійти згоди по ній, в іншому випадку, на переконання автора статті, трудовий договір або укладається без встановлення строку випробування (за умови, що сторона (роботодавець) відмовилась від своєї ініціативи), або не укладається.

Неоднозначні висновки висловлюються у наукових джерелах щодо того, чи може трудовий договір бути укладеним, за наявності відмови працівника пройти випробування. Так, Н.Б. Болотіна стверджує, що "якщо працівник відмовляється від випробування, трудовий договір не може вважатись укладеним" [1, с.277]. Аналогічна позиція висловлювалась і представниками російської науки трудового права, зокрема зазначалося, що вказівка в законодавстві на встановлення випробувального терміну за угодою сторін може створити ілюзорне уявлення про те, що відсутність згоди з боку працівника унеможливлює відмову його прийняття на роботу. Тому в кодексі повинно бути вказано, що якщо працівник, що претендує на роботу, не погодиться з умовою про попереднє випробування, роботодавець має право відмовити в укладенні трудового договору (контракту) [14].

Проте, дещо суперечливу позицію було висловлено О.І. Процевським, який, вказуючи на те, що за змістом і характером норма про випробування диспозитивна, оскільки її застосування залежить від двостороннього волевиявлення, одночасно зазначав, що термін випробування обов'язково відображається у трудовому договорі; відсутність бажання працівника виключає його встановлення [13, с.161]. Звертає на себе увагу також думка, висловлена авторським колективом навчально-довідкового посібника "Трудове право України у запитаннях та відповідях" (далі - навчально-довідковий посібник). Зауважено "якщо працівник надасть документи, що свідчать про його здатність виконувати роботу на належному рівні (трудову книжку із записом про виконання даної або аналогічної роботи на попередньому підприємстві, у якій можуть міститись відомості про заохочення, нагородження; документи, що підтверджують відповідну кваліфікацію, диплом, атестат, посвідчення про присвоєння відповідної кваліфікації й ін.), роботодавець не може відмовити йому у прийнятті на роботу з мотиву незгоди працівника пройти випробування" [17, с.68]. На нашу думку, висловлена позиціє не є беззаперечною, адже по-перше, подання особою, яка претендує на отримання статусу працівника трудової книжки, а у випадках, визначених законодавством документа про освіту (атестат, диплом тощо) є обов'язком такої особи, який закріплений у статті 24 КЗпП України, виконання якого законодавцем ніяк не пов'язується з можливістю реалізації права на встановлення випробування.

По-друге, випробування встановлюється з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, як переконливо стверджується у літературі, "інформація з наданих документів не може дати повне уявлення про ділові якості працівника. Ця інформація відображає трудову діяльність працівника в минулому, а при прийомі на роботу йдеться про майбутню роботу на новому місці, в іншому трудовому колективі, у нових умовах. Саме випробування і допомагає встановити, чи придатний працівник до виконання тієї чи іншої трудової функції в новій обстановці ..." [6, с. 68]. Крім того, у літературі наголошується, що необхідно враховувати підходи до розуміння поняття "невідповідність виконуваній роботі" (згідно частини 2 статті 28 КЗпП роботодавець має право звільнити працівника, саме у зв'язку з його невідповідністю роботі, на яку прийнято) як воно розглядається у пункті 2 частини 1 статті КЗпП України [9, с.183]. Тлумачення пункту 21 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" (далі - постанова Пленуму Верховного Суду України) [11] дає підстави вважати, що наявність документів, які підтверджують рівень кваліфікації працівника є обов'язковою лише у випадку, коли освіта є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. У тому ж випадку, коли такої умови немає, відсутність документа про освіту не повинна розглядатися як підтвердження відсутності необхідної кваліфікації, і як наслідок - невідповідності працівника виконуваній роботі. Отже, якщо керуватися логікою авторів навчально-довідкового посібника (Г.С. Гончарової, В.В. Жернакова, С.М. Прилипка), то відмова від проходження випробування унеможливлює укладення трудового договору тільки у випадку, коли особа працевлаштовується вперше (адже в неї ще відсутня трудова книжка, хоча й така особа подає атестат!), що зводить нанівець мету встановлення випробування. На нашу думку з таким висновком погодитись важко. Більш того, навіть наявність необхідної освіти (документа про неї) не свідчить про відповідність працівника виконуваній роботі, на це може вказувати лише результативність праці. Невипадково в частині 3 того ж пункту постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено, що висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі [11], отже, на нашу думку, і висновок роботодавця щодо відповідності працівника роботі повинен ґрунтуватися на оцінці всієї множини фактів, що підтверджують відповідність (або невідповідність) працівника роботі. І останнє, третє, умова про випробування є умовою трудового договору, отже укласти таку угоду сторони можуть лише у випадку, коли ними погоджені всі передбачені законодавством, або ініційовані ними самими умови. "Недосягнення згоди сторонами щодо факультативних умов так само не призводить до укладення договору, як і в разі відсутності погодження необхідних умов" [16, с. 174].

Отже, недосягнення згоди між сторонами щодо умови про випробування, як і щодо будь-якої іншої умови трудового договору, призводить до не укладення такого договору.

Не вирішено однозначно вказану проблему і у пТК України. У статті 46 пТК зазначається, що з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, при прийнятті на роботу допускається погодження роботодавцем і працівником умови про випробування. Така умова вважається погодженою, якщо домовленість про неї зафіксована в трудовому договорі [12]. Одночасно частина 1 статті 40 пТК містить норму, відповідно до якої "[у] трудовому договорі зазначаються ... обов'язкові умови, без яких трудовий договір не може вважатися укладеним, і додаткові умови, наявність яких не є обов'язковою". Частина 3 цієї ж статті відносить випробування до додаткових умов трудового договору і в абзаці 2 вказується на те, що "додаткові умови трудового договору можуть бути включені до нього після укладення". Викладене викликає ряд запитань, зокрема, чи може бути укладено трудовий договір при відмові працівника від встановлення випробування, з огляду на те, що наявність додаткових умов "не є обов'язковою"; чи може умова про випробування бути погодженою після укладення трудового договору і бути внесеною до нього, а також, якщо таку умову ініційовано після укладення трудового договору, то які юридичні наслідки відмови працівника від проходження випробування? Напевно варто говорити про те, що норма статті 46 пТК є спеціальною стосовно норми статті 40 пТК. Одночасно, законодавцю необхідно запобігати виникненню колізій у правовому регулюванні, формулюванню норми в такий спосіб, який дозволяє по-різному тлумачити їх зміст суб'єктами, що будуть їх реалізовувати. На переконання автора статті умову про випробування слід погоджувати лише в процесі укладення трудового договору (точніше в процесі погодження його умов), в іншому випадку, якщо дозволити встановлювати таку умову після укладення трудового договору, це призведе до зниження рівня гарантій сторін трудового договору. Адже "випробування при прийнятті на роботу як гарантія для роботодавця проявляється у тому, що застосувавши його до працівника, роботодавець реалізує своє право на підбір підходящих кадрів для виконання певної роботи" [7, с. 9], відповідно реалізація такого права буде унеможливлена. Щодо працівника, то гарантія проявляється крім іншого в тому, що обмежено проміжок часу (етап укладення трудового договору), протягом котрого встановлюється умова, за результатами реалізації якої працівника може бути звільнено, в іншому ж випадку, існує велика вірогідність зловживання правом встановлення умови про випробування з боку роботодавця. Враховуючи викладене, вважаємо, що частину 1 статті 40 пТК варто викласти у наступній редакції: "[у] трудовому договорі зазначаються прізвище, ім'я, по батькові працівника та найменування роботодавця (прізвище, ім'я, по батькові роботодавця - фізичної особи), а також обов'язкові умови, без яких трудовий договір не може вважатися укладеним, і додаткові умови, включення яких до змісту трудового договору здійснюється тільки за угодою сторін". Абзац 2 частини 3 статті 40 пТК викласти у такій редакції: "додаткові умови трудового договору, крім умови про випробування, можуть бути включені до нього після укладення".