Ще одна проблема, яку буде проаналізовано в цій статті, полягає в тому, що законодавством про працю чітко не визначено порядку звільнення працівника як такого, що не витримав випробування та юридичних гарантій при такому звільненні. Частина 2 статті 28 КЗпП вказує, що "якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення" [5].

У практиці застосування вказаної норми крім інших виникають запитання про те, чи може звільнення працівника як такого, що не витримав випробування бути кваліфіковано як звільнення з ініціативи роботодавця і, відповідно, чи розповсюджуються гарантії, передбачені законодавством про працю при звільненні з ініціативи роботодавця на припинення трудових відносин за статтею 28 КЗпП України. Слід зазначити, що судова практика в цій частині розходиться із доктриною трудового права. Так, у практиці Верховного Суду України звільнення працівника, як такого, що не витримав випробування не розглядається як звільнення з ініціативи роботодавця. Про вказане свідчить рішення Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 23 січня 2008 р. У мотивувальній частині указаного рішення зазначено, що ". згідно зі ст. 28 КЗпП розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято. За таких обставин звільнення працівника під час терміну випробування не можна вважати таким, що проводиться лише з ініціативи власника або уповноваженого ним органу . у разі звільнення працівника з роботи за ст. 28 КЗпП на нього не поширюються правила про недопустимість звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності, визначені ч. 3 ст. 40 КЗпП" (курсив - С.Ч.) [15].

У науковій літературі висловлюються протилежні (іноді суперечливі) позиції. Так, О.І. Процевський стверджує, що випробування виконує принаймні дві задачі: сприяє з'ясуванню ділових якостей працівника та надає можливість адміністрації спрощеного порядку припинення правовідношення за наявності негативного результату [13, с.162]. Н.Б. Болотіна зазначає, що "звільнення за незадовільними результатами випробування проводиться за спрощеною процедурою (тобто порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в цьому випадку не застосовується). Видається, таке положення не можна вважати правильним. ... Думається, порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника має поширюватись і на випадки розірвання трудового договору в разі незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу. звільнення за результатами випробування має бути віднесено до розряду звільнень з ініціативи власника" [1, с. 279-280, 281]. В.Г. Ротань, І.В. Зуб, Б.С. Стичинський висловлюють наступну думку: "звільнення за результатами випробування ст. 28 КЗпП називає розірванням трудового договору, на яке дається право власникові (або уповноваженому ним органу). З урахуванням цього, на звільнення за результатами випробування поширюються обмеження на звільнення, встановлені частиною третьою ст. 40 і ст. 184 КЗпП" [9, с. 183]. Позицію про те, що звільнення працівника за результатами випробування слід розглядати як розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця висловлено і в інших наукових джерелах. Вказаної думки притримується І.А. Іоннікова, яка вважає, що звільнення працівника за результатами випробування слід вважати самостійною підставою розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця [4, с. 4], І.А. Вєтухова, котра стверджує, що "розірвання трудового договору з жінками, які поєднують роботу з материнством, у зв'язку з незадовільними результатами випробування .... слід визнавати звільненням з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" [2, с.16].

То чи можна звільнення працівника як такого, що не витримав випробування, кваліфікувати як розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця? На думку автора статті варто виходити з наступного. Підставами припинення трудових правовідносин є юридичні факти.

У теорії трудового права підстави припинення трудового договору класифіковано у залежності від виду юридичного факту (вольові дії чи події), який спричинив таке припинення [3, с.14]. У свою чергу, у залежності від волевиявлення якого саме суб'єкта розривається трудовий договір, підстави припинення прийнято поділяти на ті, в основі яких є а) ініціатива роботодавця; б) ініціатива працівника; в) ініціатива осіб або органів, які не є стороною трудового договору (так звані треті особи);

г) взаємне волевиявлення сторін. Викладене дає підстави стверджувати, що підставою звільнення працівника як такого, що не витримав випробування є ініціатива роботодавця, оскільки право оцінювати відповідність працівника виконуваній роботі належить саме йому і рішення щодо можливості звільнення такого працівника приймає саме роботодавець. Звичайно проти такої позиції можна заперечити, пославшись на імперативну норму частини 1 статті 40 КЗпП, яка передбачає, що трудовий договір може бути розірвано власником або уповноваженим ним органом лише у випадках перерахованих у цій статті, перелік яких носить вичерпний характер. Але, виникає питання, а чи тільки стаття 40 КЗпП України містить підстави припинення трудового договору з ініціативи роботодавця. Відповідь - ні, адже крім цієї статті і норми статті 41 КЗпП передбачають такі підстави для окремих категорій працівників, і норми деяких спеціальних законів. Підтвердження позиції про можливість кваліфікувати звільнення працівника як такого, що не витримав випробування як звільнення з ініціативи роботодавця можна віднайти і у законодавстві. Так, стаття 43-1 КЗпП містить норму, відповідно до якої розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках: ...незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу (курсив - С.Ч.). Як бачимо законодавець визнав звільнення працівника як такого, що не витримав випробування звільненням з ініціативи роботодавця. Відповідно, щодо працівників, трудовий договір з якими було припинено з цієї підстави, повинно бути дотримано гарантій, передбачених законодавством про працю, крім тих, стосовно яких встановлено виключення (наприклад, непотрібна згода профспілки - стаття 43-1 КЗпП України, не виплачується вихідна допомога - стаття 44 КЗпП України). Інших гарантій повинно бути додержано, зокрема, в частині заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда (стаття 184 КЗпП України [5]). Також роботодавцем повинно бути дотримано заборони звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, та у період перебування працівника у відпустці (частина 3 статті 40 КЗпП України [5]). На наше переконання право роботодавця звільнити працівника у зв'язку із незадовільними результатами випробування в даному випадку не обмежується, адже відповідно до частини 3 статті 27 КЗпП якщо працівник в період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість днів, протягом яких він був відсутній. Тобто, роботодавець матиме можливість звільнити працівника після його виходу на роботу, продовживши строк випробування відповідно до правил частини 3 статті 27 КЗпП України.

Аналіз статей 49, 92, 116, 118 та інших пТК дає підстави дійти висновку, що питання про кваліфікацію звільнення працівника як такого, що не витримав випробування та, як наслідок, про розповсюдження гарантій при звільненні з ініціативи роботодавця на працівників, що звільнені за результатами випробування, залишаються не вирішеними. Хоча частина 1 статті 49 пТК і містить норму, відповідно до якої "результати випробування визначаються роботодавцем" [12], у переліку підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, наведених у статті 92 пТК (статті 98, 104108 пТК) така підстава відсутня. Так само у статтях 116 та 118 пТК відсутні вказівки щодо розповсюдження на працівника звільненого за результатами випробування гарантій щодо заборони звільнення в період його тимчасової непрацездатності та звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей. У зв'язку з цим вважаємо, що звільнення працівника як такого, що не витримав випробування, варто передбачити серед підстав звільнення з ініціативи роботодавця та встановити необхідність розповсюдження на таких працівників гарантій щодо заборони їх звільнення в період тимчасової непрацездатності та звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей, про що внести відповідні доповнення у статті 92, 116, 118 пТК.

ЛІТЕРАТУРА

правовий випробування звільнення працівник

Болотіна Н.Б. Трудове право України: підруч. - [5-те вид., перероб. і доп.] / Н.Б. Болотіна. - К.: Знання, 2008. - 860 с. 2. Вєтухова І.А. Особливості правового регулювання праці жінок, які поєднують роботу з материнством, та його подальше вдосконалення: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / І.А. Вєтухова. - X., 2001. - 20 с.

Глазько С.М. Правове регулювання припинення трудового договору: теоретичний аспект: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / С.М. Глазько. - X., 2005. - 19 с.

Іоннікова І.А. Правове регулювання розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / І.А. Іоннікова. - X., 2004. - 19 с.

Кодекс законів про працю України від 10 грудня 1971 року // Відомості Верховної Ради уРсР. - 1971. - № 50. - Ст. 375.

Кодекс законів про працю України: Науково-практичний коментар / [І.В. Арістова, В.В. Безусий, С.О.Бондар та ін.]; за ред. О.О. Погрібного, М.І. Іншина, І.М. Шопіної. - К.: Правова єдність, 2008. - 456 с.

Кохан Н.В. Гарантії трудових прав працівників та шляхи їх удосконалення: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / Н.В. Кохан. - О., 2008. - 20 с.

Мельничук Н.О. Правове регулювання випробування при прийнятті на роботу за законодавством України: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / Н.О. Мельничук - Х., 2006. - 21 с.

Науково-практичний коментар до законодавства України про працю / В.Г. Ротань, І.В. Зуб, Б.С. Стичинський. - [8-е вид., доп. і перероб.]. - К.: А.С.К., 2008. - 944 с. 10. Парпан Т.В. Істотні умови трудового договору: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / Т.В. Парпан. - К., 2005. - 16 с.

Про практику розгляду судами трудових спорів: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 // Постанови Пленуму Верховного Суду України у цивільних справах [3-є вид., змін. і доп.]. К.: Видавничий дім "Скіф", 2008. - С. 147-164.