Слід зазначити, що ділова репутація як одна з характеристик суб'єкта притаманна і фізичним, і юридичним особам. Поширеною є думка, що про ділову репутацію фізичної особи мова може йти лише тоді, коли така особа є підприємцем. Та Верховний Суд у Постанові № 1 в п. 4 зазначив, що ділова репутація може бути у фізичної особи, яка не здійснює підприємницької діяльності. Верховний Суд виділив дві категорії суб'єктів, які мають ділову репутацію: а) фізична особа;

б) юридична особа, зокрема підприємницькі товариства; фізичні особи-підприємці; адвокати; нотаріуси та інші особи[18].

Під діловою репутацією фізичної особи Верховний Суд розуміє набуту особою суспільну оцінку її ділових і професійних якостей під час виконання нею трудових, службових, громадських чи інших обов'язків. Під діловою репутацією юридичної особи, фізичної особи-підприємця, адвоката, нотаріуса та інших осіб найвища судова інстанція розуміє оцінку їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин. У розрізі теми цієї статті нас буде цікавити друга із перелічених вище категорія осіб, тобто аналізуватимемо ділову репутацію саме суб'єктів господарювання[18].

Поняття «ділова репутація» майже завжди йде поряд із такими також морально-етичними поняттями, як «честь» та «гідність». Особливо багато спільного існує між діловою репутацією і честю. Та між ними є й суттєві відмінності. По-перше, честь визначає людину як особистість та громадянина без вказівки на конкретний рід її діяльності чи професію. Ділова ж репутація прямо залежить від того, як людина виконує свої службові чи професійні обов'язки. По-друге, честь і гідність притаманні лише фізичній особі, а ділова репутація характерна як для фізичних, так і для юридичних осіб. Це видно навіть із самої назви Постанови № 1 Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи». По-третє, честь і гідність особа набуває автоматично, лише в силу того, що вона є людиною, яка від народження і до смерті має свою гідність і честь. Ділова ж репутація автоматично не виникає, вона формується, причому формується не миттєво, а протягом певного проміжку часу в конкретній сфері діяльності й певним чином ідентифікує особу як суб'єкта ділових відносин. До речі, епітет «ділова» стосовно репутації використовується саме тому, що репутація завойовується ділом (справою)[9].

Ділова репутація суб'єкта господарювання нерозривно пов'язана і з таким поняттям, як «комерційне (фірмове) найменування». Комерційним (фірмовим) називають найменування, під яким суб'єкт господарювання виступає в діловому обороті та яке індивідуалізує його серед інших учасників господарських відносин. Під цим іменем підприємець укладає угоди та здійснює інші юридичні дії, несе юридичну відповідальність, реалізує свої плани і збуває вироблену ним продукцію. Комерційне найменування, яке здобуло популярність у споживачів та викликає довіру в ділових партнерів, приносить господарюючому суб'єкту не лише значні дивіденди, а й належну повагу в суспільстві та визнання його заслуг. Тому можна говорити, що однією із невід'ємних складових ділової репутації суб'єкта господарювання є його комерційне (фірмове) найменування[9].

Як випливає з визначення та характеристик ділової репутації суб'єкта господарювання, її суть становить престиж фірмового (комерційного) найменування, торгових марок та інших належних суб'єкту нематеріальних активів у середовищі споживачів товарів і послуг такого суб'єкта. Як зазначається в п. 5 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28 березня 2007 р. № 01-8/184 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію» грошовий еквівалент ділової репутації може бути виражений у формі гудвілу[14]. Тлумачний словник визначає гудвіл як умовну вартість ділових зв'язків фірми, її престиж[2, с.34].

Як зазначалося вище, ділова репутація може виступати й предметом господарського договору. Тут слід згадати договір комерційної концесії або, як його ще називають, - договір франчайзингу. Згідно з пунктом 1 ст. 1116 ЦК України «предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торгових марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації»[20]. Як бачимо, ділова репутація суб'єкта господарювання є не лише її престижем і положенням у ділових колах, а й тією практичною цінністю, яку можна ефективно використовувати під час здійснення господарських операцій. Враховуючи велике значення ділової репутації будь-якого суб'єкта у господарських відносинах, вона знаходиться під охороною.

Стаття 201 ЦК України ділову репутацію визначає як особисте немайнове благо, яке охороняється цивільним законодавством поряд із життям, здоров'ям, ім'ям, честю, гідністю, авторством тощо[20].

На законодавчому рівні закріплена недоторканність ділової репутації. Так згідно з п. 1 ст. 299 ЦК України «фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації». Відповідно до ч. 1 ст. 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки, як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати тільки людині. Як підкреслено в Оглядовому листі Вищого господарського суду України від 12 грудня 2008 р. № 01-8/676 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням господарськими судами законодавства про інформацію» право на недоторканність своєї ділової репутації відноситься до особистих немайнових прав фізичної особи, що забезпечують соціальне буття фізичної особи. Це право за своєю природою може належати не лише фізичній, але й юридичній особі[13]. Тому ст. 94 ЦК України визначено, що «юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації» поряд з правом на інформацію, таємницю кореспонденції та іншими особистими немайновими правами, які можуть їй належати.Щодо суті недоторканності ділової репутації, то, відповідно до значення слова «недоторканність» за тлумачним словником, вона є «гарантією від усяких посягань з боку кого-небудь»[2, с.602]. Тобто «недоторканний - значить той, який охороняється законом від посягань з боку кого-небудь». Застосовуючи цей термін до ділової репутації, можна констатувати, що закріпивши в законі принцип недоторканності ділової репутації, держава тим самим дає власнику цієї ділової репутації гарантії судового захисту від будь-якого роду посягань з боку будь-яких осіб.

Як зазначалося вище, ділова репутація за законом є недоторканною, але державою захищається не сама недоторканна ділова репутація, а право на неї. З погляду захисту від протиправних дій це є закономірним і більш важливим. Тому що особа може звернутися до суду тоді, коли чиїсь дії або бездіяльність порушують її право на щось[9].

У світлі даної теми порушуватися повинне право на недоторканність ділової репутації позивача. Іншими словами особа захищатиме в суді своє порушене право на благо, а не саме благо. І саме так сформульовано норми ЦК України, що аналізувалися вище, де зазначено, що і фізична, і юридична особи мають право на недоторканність ділової репутації. І якщо це право порушується, воно підлягає судовому захисту.

Порушення недоторканності ділової репутації виражається у її приниженні. Згідно з п. 6 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28 березня 2007 р. № 01-8/184 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію» приниженням ділової репутації суб'єкта господарювання (підприємця) «є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, що дискредитують спосіб ведення чи результати його господарської (підприємницької) діяльності, у зв'язку з чим знижується вартість його нематеріальних активів[14].

Зазначені дії завдають майнової та моральної шкоди суб'єктам господарювання, а тому ця шкода за відповідними позовами потерпілих осіб підлягає відшкодуванню». Здійснюється це через суд. Відповідно до п. 2 ст. 299 ЦК України фізична особа може звернутися до суду з позовом про захист своєї ділової репутації. Та як наголошується в п. 9 зазначеного вище Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28 березня 2007 р. за змістом приписів ст. 91 ЦК України право на спростування недостовірної інформації належить не лише фізичним, але й юридичним особам у передбачених законом випадках, зокремав як спосіб судового захисту проти поширення інформації, що шкодить діловій репутації господарюючого суб'єкта (підприємця)[14].

Справи про спростування інформації, що принижує ділову репутацію суб'єкта господарювання (і фізичних, і юридичних осіб) підвідомчі господарським судам. На це вказується в Оглядовому листі Вищого господарського суду України від 12 листопада 2008 р. № 01-8/676 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням господарськими судами законодавства про інформацію» (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України). Але Постанова Верховного Суду України № 1 конкретизує це питання підсудності. Так, в її п. 7 зазначено, що в господарських судах розглядаються справи «про захист ділової репутації між юридичними особами та іншими суб'єктами підприємницької діяльності у сфері господарювання та іншої підприємницької діяльності»[18]. Усі інші справи про захист ділової репутації розглядаються в судах в порядку цивільного судочинства. Тобто якщо за захистом звертається юридична особа чи фізична особа-підприємець і мова йде про його підприємницькі стосунки, то такі справи підсудні господарським судам. А якщо захисту потребує ділова репутація фізичної особи, наприклад, у зв'язку з виконанням нею своїх трудових обов'язків чи здійсненням громадських обов'язків, то ця категорія справ підсудна загальним судам.

Але у будь-якому разі справи про захист ділової репутації не можуть розглядатися за правилами адміністративного судочинства, оскільки такі справи не мають публічно-правового характеру, навіть якщо стороною в ньому виступає суб'єкт владних повноважень.

Відповідачами у справах про захист ділової репутації є фізична або юридична особа, яка поширила недостовірну інформацію, а також автор цієї інформації. Згідно з п. 15 Постанови Верховного Суду України № 1 під поширенням інформації слід розуміти:

- опублікування її у пресі; передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших ЗМІ;

- поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв'язку;

- викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; - повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі[18].

Поширенням інформації також є вивішування (демонстрація) в громадських місцях плакатів, гасел, інших творів, а також розповсюдження серед людей листівок, що за своїм змістом або формою принижують ділову репутацію особи.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 10 квітня 2003 р. № 8-рп/2003 звернення до правоохоронного органу, що містить певні відомості про недодержання законів посадовими або службовими особами, не можуть вважатися поширенням інформації, яка порочить ділову репутацію, оскільки ці відомості повідомлялись не з метою доведення їх до громадськості чи окремих громадян, а з метою їх перевірки органами[16]. Разом з тим, наголошується вже в Постанові Верховного Суду України № 1 «наявність у такому зверненні завідомо неправдивих відомостей, а також у разі встановлення, що для звернення особи до вказаних органів не було жодних підстав і було викликано не наміром виконати свій громадський обов'язок або захистити свої права, свободи чи законні інтереси, тягне відповідальність, передбачену законодавством України»[18].