У цьому контексті Й.О. Покровський дійшов цілком справедливого висновку про те, що «загальним лейтмотивом всіх сучасних законодавств можуть слугувати слова Германської комісії: необхідно надати громадянам право укладати договори незвичайного змісту» [10, с.106].

Наведений висновок обумовлений тим, що «будь-який акт, присвячений цивільним правовідносинам, у тому числі такий складний, як кодекс, відображає практики, які визначаються лише на момент його видання. Зазначена особливість законодавства найбільш відчутна стосовно договірних відносин, з урахуванням того, то останні створюються, хоч і в установлених законом рамках, але автономною волею самих учасників обороту» [11, с.404].

У результаті учасники обороту отримали можливість самостійно усувати негативні наслідки наведеного відстававання закону від життя шляхом створення невідомих формалізованому праву договорів.

У зв'язку з визнанням непоіманованих договорів актуальним є питання про те, які норми і в якій послідовності повинні до них застосовуватися. З цього питання були висловлені три основні точки зору.

І.Б. Новицький вважав, що до непоіменованих договорів застосовуються загальні положення зобов'язального права і, крім того, у відповідних випадках і у відповідних частинах можуть бути застосовані норми, встановлені законом для типових договорів.

Інший підхід обгрунтовано О.С. Іоффе, який виходив з того, що при укладенні досить своєрідного договору, але який охоплюється одним із закріплених у законі договірних типів, він буде підпорядковуватися правилам про договір цього типу. І лише коли формується несуперечне закону, але й не передбачене ним договірне зобов'язання нового типу, його нормування повинно здійснюватися за аналогією закону або в належних випадках за аналогією права. В цьому випадку пропонується інша логічна послідовність: або закон, присвячений цьому типу, або аналогія. При цьому в запропонованій О.С. Іоффе конструкції не визначено місце, яке повинні займати загальні положення зобов'язального (договірного) права.

На відміну від двох попередніх концепцій, в літературі пропонується свого роду проміжний варіант між поіменованими і непоіменованими договорами.

М.І. Брагінський вбачає сутність непоіменованого договору в певній деталізації конкретного поіменованого договору. На його думку, визнання спірного правовідношення договором непоіменованим означає, окрім іншого, відсутність врегулювання не лише виду, а й відповідного йому типу. До таких договорів, що не вкладаються в рамки певного не лише виду, а й типу, необхідно застосовувати, перш за все, норми схожого типу договорів, а за їх відсутності -- норми, що регулюють цивільно-правові договори, тобто статті, які розміщені в розділі «Загальна частина зобов'язального права». Якщо аналогія закону і загальні норми зобов'язального (договірного) права не ведуть до бажаних результатів, виносити рішення, виходячи із загальних засад і смислу цивільного законодавства та вимог добросовісності, розумності і справедливості.

Аналогічну позицію займали Б.С. Антимонов і К.А. Граве, які вважали, що у випадках, коли маються на увазі договори, що називаються ними «нетиповими», необхідно вести мову «про норми, що належать до типів договорів, які найближче підходять до розглядуваних нетипових договорів».

У зв'язку з цим М.І. Брагінськнй цілком слушно зазначає, що «необхідною і достатньою умовою захисту таких договорів повинна слугувати їх відповідність загальній моделі цивільно-правового договору».

При цьому в останньому випадку наведена схема підтверджує практичну значимість виділення договорів, що відповідають ознакам поіменованого договірного типу. Схема грунтується на тезі про те, що для поіменованих договорів загальні положення договірного (зобов'язального) права є вторинними: вони застосовуються лише після положень, які належать до відповідного типу договорів.

Водночас дилерський договір не може бути в цілому пояснений віднесенням його до непоіменованих договорів у силу притаманної дилерському договору більш складної структури предмета такого правочину.

Непоіменовані договори стосуються кола найбільш простих, унітарних договорів і не спроможні в повному обсязі охопити дилерські та інші договірні конструкції, які удосконалюються головним чином через їх ускладнення, поєднання в одному різновиді елементів різних договорів.

Все наведене обумовило потребу внесення певних винятків із наведених вище правил, що знайшло відображення в закріпленні в ч. 2 ст. 628 ЦК України нової класифікації договорів, з якої випливає поділ договорів на прості (унітарні) та змішані (складні).

Відповідно до зазначеної норми ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). У зазначеному випадку до відносин у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За змістом наведеної норми випливає, що спеціальні норми, які регулюють договори, що ввійшли в зазначене поєднання елементів різних договорів, мають пріоритет при колізії з нормами загальної частини зобов'язального права. Водночас такий варіант рішення може бути змінений угодою сторін або сутністю змішаного договору.

У доктрині проблематика змішаних договорів сприймається неоднозначно щодо співвідношення таких договорів з уже відомими договірними типами.

У цьому відношенні на особливу увагу заслуговує позиція О. Н. Садікова, який закликає проти тенденції зводити змішані договори «до вже відомого типу договору, в той час, як даний договір містить різнорідні елементи і повинен бути кваліфікований як змішаний.

Водночас не можна повністю погодитися з позицією цього автора щодо порядку застосування норм, які регулюють відповідний змішаний договір. Позиція О.Н. Садікова полягає в тому, що, якщо зазначені договори «не можна віднести до числа вже передбачених правом договірних типів, наявний новий договір, який, поки він не отримав спеціальної регламентації, підпорядкований загальним положенням зобов'язального права, а за їх недостатності - правилам про найбільш близький договір (у порядку аналогії закону)».

Основне обгрунтоване в літературі зауваження щодо зазначеної позиції в тому, що «мало не кожний укладений договір -- змішаний, оскільки в ньому присутні елементи різних договорів або, більш точно, наявних у законі договірних еталонів.

Подібної позиції в цілому дотримується український цивіліст Р.А. Ліловець, який вважає змішаним «...договір, у якому поєднуються елементи договорів різних типів, що передбачені законодавством», і, разом з тим, вважає неприпустимим визнавати змішаним договір, який поєднує різні види одного типу договору[12, с.8]. Цілком слушно звертається увага на актуальність питань щодо застосування комплексних договорів, відзначальна особливість яких у тому, що умови таких договорів базуються на нормах та інститутах різних галузей права (наприклад, цивільного і адміністративного, трудового тощо). Комплексний договір породжує два або більше різних зобов'язань, які мають єдину господарську мету і групуються навколо одного з них, який є основним. Заслуговує на увагу висновок згаданого автора стосовно недоцільності вживання згаданих термінів для його позначення, оскільки «змішаний договір може породжувати лише одне зобов'язання; має єдину кінцеву мету як результат органічного, взаємодоповнюючого поєднання різних елементів у такому договорі». Наведене виступило підґрунтям для висновку про те, що у разі недосягнення згоди щодо істотних умов, необхідних для одного з елементів змішаного договору, або визнання недійсним відповідного елементу змішаного договору, неукладеним або недійсним визнається змішаний договір в цілому.

В.Л. Ісаченко і В.В. Ісаченко грунтували свій підхід на тезі про те, що взагалі до непоіменованих договорів не повинні застосовуватися схожі норми. Зокрема, зверталась увага на те, що не можуть поширюватися норми про поставку або підряду на відносини «про доставку електричної енергії, про користування телефоном, водопроводом, безпечною скринькою тощо». Єдиним способом заповнення прогалин вони назвали те, що іменується тепер аналогією права.

Однак наведений підхід більшістю вчених був сприйнятий досить критично. Зокрема, окремі автори критично оцінюють наведений вище підхід як такий, що переоцінює роль аналогії права. Зокрема, М.І. Брагінський зазначав, що в усякому разі для післяреволюційного законодавства вона (тобто аналогія права) була скоріше принципом, ніж реальним способом заповнення прогалини в законодавстві.

На нашу думку, запропоноване вище занадто широке трактування можливого застосування аналогії права щодо змішаних договорів є недостатньо обгрунтованим, оскільки в дійсності практика йде шляхом не відмови, а застосування норм щодо відповідних поіменованих договірних типів, які належать до кожного з елементів змішаного договору.

У зв'язку з цим запропонований ЦК України підхід видається найбільш оптимальним, що надає можливість, за умови стабільності змішаної моделі, трансформуватися в наступному в самостійний договірний тип (вид).

Доцільність подібного розуміння пріоритетного застосування норм відповідних поіменованих договірних типів підтверджується на прикладі дилерського договору, який відносно недавно сформувався в самих загальних рисах у вітчизняній правозастосовчій практиці.

У цьому визнаному вітчизняною практикою і багатьма іноземними законодавствами договорі все зводиться до набору елементів купівлі-продажу і надання послуг (зокрема, інформаційних, маркетингових тощо).

Особливість дилерського договору полягає в тому, що купівля-продаж здійснюється не під умову (відкладальну чи скасувальну), а під зустрічне зобов'язання дилера (покупця) здійснювати послуги з просування такого чи аналогічних товарів на відповідному ринку. Потреба у формуванні цього нового для нашого права типу договору зумовлена ускладненням умов конкуренції та вимог до реалізації та обслуговування окремих груп товарів. Виробники та оптові продавці, зацікавлені в стабільних продажах товарів, йдуть на надання пільгових умов покупцю (знижки продажної ціни, безоплатне надання послуг післягарантійного обслуговування тощо) під зобов'язання оптових покупців (дилерів) надавати рекламні, інформаційні, сервісні (ремонтні, консультаційні тощо) послуги з просування до продажу поставлених і майбутніх товарів.

Наведені особливості конструкції дилерського договору як змішаного право чину дають можливість сторонам договірних відносин найбільш адекватно закріпити свої взаємні обов 'язки.

У своєму поєднанні всі ці елементи створюють настільки самостійну комбінацію, що за дилерським договором поступово визнається особливе місце серед договорів.

За своїм характером дилерський договір належить до підприємницьких (неспоживчих) правочинів. Продавець або обидві сторони такого договору завжди є суб'єктами підприємницької діяльності, що зумовлено метою подальшої реалізації проданого дилеру товару безпосереднім споживачам.

Розуміння дилерського договору як змішаного підприємницького (неспоживчого) договору з елементами купівлі-продажу і угоди про надання послуг зумовлює необхідність застосування до відносин за цим договором у відповідних частинах положень актів цивільного законодавства про договори купівлю-продаж і надання послуг.

1.2 Правова природа дилерського договору

У зв'язку з неоднозначною кваліфікацією дилерських договорів судовою практикою практичної актуальності набули питання їх правової природи.

Дилерські договори у судовій практиці кваліфікуються неоднозначно і визнаються в одних випадках комісією, в інших -- купівлею-продажем.