Все вищезазначене дає підстави для визнання договору перевезення пасажира повітряним транспортом ризиковим договором. Звичайно, мова не йде ні про підприємницький ризик, який властивий будь-якому підприємницькому договору, ні про «ризикові» договори (довічного утримання, парі, щодо яких неможливо наперед прорахувати ймовірність настання наслідків чи додаткових витрат і т. п.). Тут має місце своєрідний ризик, пов'язаний із діяльністю з експлуатації транспортного засобу, який визнається джерелом підвищеної безпеки.

Німецький цивіліст Мартін Хенслер зазначив, що договірний ризик є явищем багатогранним, що зустрічається в законі доволі рідко і стосується, здебільшого, споживчої сфери [4, с. 1]. Він зазначив, що відповідно до німецької концепції ризику основний інтерес представляє визначення нормативних кордонів диверсифікації ризиків. Оскільки споживач входить у незвідану йому територію (у нашому випадку, завдяки деяким технічним особливостям повітряне перевезення не підвладне волі пасажира), має бути нормативно встановлений контроль еквіваленту розподілу ризиків відповідно до § 138 BGB (Німецьке цивільне уложення) [4, с. 1].

Ця підвищено ризикова обставина зумовлює особливість правового регулювання здійснення суб'єктивних цивільних прав та суб'єктивних цивільних обов'язків.

Саме ця остання особливість зумовлює і особливості застосування існуючих форм і способів цивільно-правового захисту прав пасажира.

Як зазначає О.Г. Бігняк, захист складає невід'ємну частину права і розглядається науковцями по-різному: як міра дозволеної поведінки; як система правового регулювання; як гарантія прав; як примусовий спосіб здійснення порушеного права з метою його відновлення; як комплекс погоджених організаційних заходів; як сукупність заходів правоохоронного характеру; як діяльність тощо. Одні концепції зосереджуються на матеріально-правовій стороні категорії захисту, інші - на процесуальній, а деякі захист трактують занадто широко в якості правових норм [5, с. 43].

У спеціальній цивілістичній літературі, на жаль, не надається достатньої уваги питанням захисту цивільних прав за договором перевезення пасажира повітряним транспортом. Як правило, мова йде лише про відповідальність перевізника за невиконання чи неналежне виконання умов договору перевезення пасажира повітряним транспортом [6; 7].

У сучасній цивілістиці спірним є питання стосовно застосування цивільно-правової відповідальності у випадку здійснення добровільних компенсацій.

Так, на думку І.В. Венедіктової, добровільна виплата певних компенсацій за порушення реа-лізаци інтересу також відноситься до цивільно- правової відповідальності [2, с. 101].

У той же час, як зазначає Р.Б. Шишка, помилковим є розуміння відповідальності, як будь-яких санкцій за правопорушення з їх негативними наслідками без процесуального порядку їх застосування судом. На його думку, договірна відповідальність виникає саме внаслідок перетворення чи переростання порушеного договірного зобов'язання у додаткове (акцесорне) зобов'язання. Санкція при застосуванні її судом і складає цивільно-правову відповідальність [8, с. 276].

Як нами вже зазначалося вище, не є однозначною в теорії цивільного права категорія «охоронюваного законом інтересу» і її співвідношення з категорією «суб'єктивного права». Звичайно, інтереси можуть бути підтримані об'єктивним правом, внаслідок чого вони перетворюються у право суб'єктивне. У той же час окремі інтереси особи можуть бути не в достатній мірі закріплені в праві, чи не нарівні повноти бажань суб'єкта. Проте і вони є самостійним об'єктом правової охорони та захисту [2, с. 43].

Підтримуємо дану тезу з посиланням на позицію О.В. Малько та В.В. Субочева, згідно з якою «законні інтереси - статусно-правова категорія. Вона доповнює правовий статус особи не лише кількісно. Невключення законних інтересів до правового статусу значно звужує його сутність, збіднює його зміст, спрощує його структуру. Все це знижує «статус» правового статусу в системі інших правових категорій і явищ, зменшує його соціальну й правову цінність» [9, с. 133].

Так, приміром, за конкретним договором перевезення пасажира повітряним транспортом попри передбачення Правилами перевезень пасажирів повітряним транспортом окремих умов здійснення перевезення, як то - температура в салоні не вище +25 за Цельсієм і т. п., не передбачені суб'єктивні права пасажира, які б витікали безпосередньо із договору.

Приміром, відсутнє інформування пасажирів про прогноз погоди (щодо умов польоту, проходження грозових фронтів і т. п.); про технічні характеристики транспортного засобу (вік і термін експлуатації); схема руху (проліт повітряного судна над територіями проведення бойових дій - приклад трагедії авіарейсу МН17 малазійської авіакомпанії, літак якої було збито в зоні АТО); інформація про харчування (у пасажирів може бути алергія на певні види продуктів); забезпечення пасажирів водою (науковий керівник був свідком ситуації, коли пасажир аві- арейсу турецьких авіаліній Стамбул - Тель-Авів протягом польоту, який тривав близько двох годин три рази просив стюардесу надати склянку води, отримав схвалення, але так і не отримав води); очікування вильоту (ситуація, коли пасажири в очікуванні вильоту літака з аеропорту м. Хургада півтори години, перебуваючи в салоні, очікували його заправки при надзвичайно високій температурі (а умови щодо температури не вище +25 градусів за Цельсієм застосовуються лише на час польоту, а не його очікування) та ін.

Варто погодитися з позицією Г.В. Самой- ленка, що у подібних випадках мова йде не про суб'єктивні права пасажира (оскільки вони не складають змісту конкретного договору), а про його охоронювані законом інтереси в конкретному правовідношенні з перевезення пасажира повітряним транспортом, які витікають із його цивільно-правового статусу.

Захист є складовою прав його носія, що застосовується для відновлення або припинення порушуваних прав і опосередковується певними формами.

У цивілістичній літературі виділяються дві форми - юрисдикційна (зі зверненням до компетентних державних органів) та неюрисдикцій- на [10, с. 41] (без такого звернення, а із застосуванням до порушника оперативних санкцій, що є сумнівним за договором перевезення пасажира та багажу повітряним транспортом).

Способи захисту закріплені у ст. 16 ЦК України, проте, знову ж таки, в силу специфіки правовідносин із перевезення пасажира повітряним транспортом не всі є доступними до застосування.

Так, визнання права, відновлення становища, яке існувало до порушення, та ряд інших навряд чи можуть бути застосовані.

Тому, застосовуючи способи захисту порушеного права пасажира, Правилами передбачено лише відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди та відшкодування моральної (немайнової) шкоди. У той же час зміна правовідношення чи припинення право- відношення можливі лише на стадіях неподачі чи затримки подачі для посадки повітряного судна на час, обумовлений Правилами, чи при здійсненні пересадки - між пересадками.

Р.Б. Шишка та Г.В. Самойленко, аналізуючи «повітряне законодавство», звернули увагу, що «попри те, що ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» закріплює, що при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди, відшкодування пасажирам останньої є проблемним.

Такий підхід зумовлений позицією Верховного Суду України, згідно з якою право на відшкодування моральної шкоди є в особи у випадку, прямо передбаченому в актах національного законодавства. У той же час ані Правила перевезень пасажирів, ані Закон України «Про захист прав споживачів» не передбачають відшкодування моральної шкоди за договором про надання послуг» [11, с. 153].

Щодо цього питання, то ми підтримуємо цю думку та думку І.В. Спасибо-Фатєєвої, що така позиція ВСУ помилкова, оскільки завдання моральної шкоди відповідно до положень ч. 2 ст. 509 ЦК України є самостійною підставою виникнення зобов'язання [12, с. 270-271].

Як зазначив А.Б. Гриняк, ці погляди знаходимо і в позиції Європейського суду з прав людини у справі «Новоселецький проти України» від 22.02.2005 року, де суд висловив «особливе здивування» відхиленням позову національним судом про відшкодування моральної шкоди з посиланням на те, що «відшкодування моральної шкоди у житлово-комунальних спорах не передбачене» [13, с. 43].

З огляду на те, що Україною надана згода на обов'язковість рішень Європейського суду з прав людини (згідно зі ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення є обов'язковим для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції), така позиція суду повинна бути прийнятною.

Цікавою у цьому сенсі є норма Французького цивільного кодексу (ст. 9), яка передбачає захист особистих немайнових прав. Якзазначає С.І. Шимон, ще до її введення судова практика застосовувала такий спосіб захисту, як компенсація моральної шкоди на основі загальних норм щодо деліктних зобов'язань (ст. 1382, 1383). У законі сам термін «шкода» згадується як загальна категорія, і розмежування її на майнову чи немайнову шкоду як підставу відповідальності не повинно проводитися; відшкодуванню повинна підлягати будь-яка шкода [14, с. 164-165].

Висновки

Вважаємо, що саме в Правилах повітряних перевезень пасажирів та багажу мають бути чітко закріплені наслідки невиконання чи неналежного виконання сторонами умов договору, допустимі форми та способи захисту як порушених прав, так і охоронюваних законом інтересів особи (пасажира), серед яких основними мають бути відшкодування шкоди (у тому числі моральної (немайнової).

Підтримуємо позицію, що оскільки у конкретному правовідношенні з перевезення пасажира повітряним транспортом неможливо здійснити визначення всіх суб'єктивних прав та юридичних обов'язків, які б складали зміст договору перевезення, саме охоронювані законом інтереси особи, які випливають із його цивільно-правового статусу, і є сполучною ланкою між благами та суб'єктивними правами, що забезпечують повноту охорони прав пасажирів у широкому розумінні та можливість їх цивільно-правового захисту. Однак звернемо увагу, що така позиція повинна знайти своє нормативне закріплення на рівні закону.

Література

1. Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу: Закон України від 18.03.2004 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 29. - Ст. 367.

2. Венедиктова І.В. Захист охоронюваних законом інтересів у цивільному праві : монографія / І.В. Венедиктова. - К. : Юрінком Інтер, 2014. - 288 с.

3. Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость / Н.С. Малеин. - М.: Манускрипт, 1992. - 204 с.

4. Martin Henssler Risiko als Vertragsgegenstand. - J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tьbingen, 2013. - 784 p.

5. Бігняк О.Г. Захист корпоративних прав: співвідношення категорій «форми захисту», «способи захисту» та «засоби захисту» (сучасні погляди та концепції) // Юридичний вісник. - 2013. - № 2. - С. 43-48.

6. Удосконалення механізмів захисту цивільних прав в умовах реформування цивільного законодавства в європейських країнах : зб. наук. пр. / НАПрН України, НДІ приват. права і підприємництва ; за заг ред. акад. НАПрН України

О.Д. Крупчана, канд. юрид. наук Ю.В. Білоусова. - К. : Ред. журн. «Право України», 2013. - 212 с. - (Наук. зб. «Академічні правові дослідження». Дод. до юрид. журн. «Право України»; вип. 13).

7. АЕРО-2014. Повітряне і космічне право: [Матеріали Всеукраїнської конференції молодих учених і студентів, м. Київ, Національний авіаційний університет, 20 листопада 2014 р.]. - 592 с.