Наявна в законі система запобіжних заходів передбачає врахування не тільки обставин кримінальної справи, а й суворості запобіжного заходу.

Про суворість (м'якість) запобіжних заходів йдеться в кримі-нально- процесуальному законі:

* у ч. 2 ст. 151 КПК зазначено, що підписка про невиїзд "...може бути замінена більш суворим запобіжним заходом";

* у ч. 2 ст. 156 КПК вказано: "...підстав для скасування чи заміни запобіжного заходу (взяття під варту) на більш м'який немає".

Які саме запобіжні заходи є суворішими, ніж підписка про не-виїзд, і м'якшими за взяття під варту, в законі не йдеться. Не вирі-шено питання про суворість запобіжних заходів і в теорії процесу. [20; 131]

Тільки в одному з російських підручників з кримінального про-цесу (під редакцією К. Ф. Гуценка; автори - викладачі юридичного факультету Московського державного університету) вдалося відшу-кати позицію вчених з цього питання. Вони умовно поділяють запо-біжні заходи за мірою зростання їх суворості таким чином:

· підписка про невиїзд;

· поручительство;

· віддання неповнолітніх і військово-службовців під нагляд;

· застава;

· взяття під варту.

Саме у такій послідовності розміщено запобіжні заходи у тринад-цятій главі КПК України.

За аналітичними даними, наведеними Головою Верховного Суду України, щодо 70% обвинувачених обирається запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд (найм'якший); 20% беруть під варту (найсуворіший захід), щодо 0, 2% -- обирається застава. Щодо 9,8% осіб запобіжний захід не застосовують взагалі: у справах приватного обвинувачення та у випадках, передбачених ч. З ст. 148 КПК, коли відбирається письмове зобов'язання про явку.[20; 131]

Якщо немає підстав для застосування запобіжного заходу, від обвинуваченого відбирається письмове зобов'язання про те, що він повідомить про зміну свого місця перебування, а також про те, що він з'явиться до слідчого і суду за їх викликом.

Запобіжні заходи нерідко плутають з кримінальним покаранням. Вони мають спільні риси, але не є тотожними. Вони відрізняються за ознаками:

1. Запобіжний захід обирається щодо підозрюваного або обвинуваченого, які ще не визнані винними, але за умови, що доведено наявність в їх діях складу злочину. Покарання застосовується за вироком суду до особи, визнаної судом винною у вчиненні злочину.

2. Запобіжний захід має на меті створення умов для здійснення в правосуддя. Покарання має за мету виправлення, перевиховання засудженого та кару за вчинене суспільно-небезпечне діяння.

3. Запобіжний захід - захід примусу, обраний слідчим, органом дізнання або прокурором на різних стадіях процесу для того, щоб перешкодити спробам обвинуваченого приховатися від слідства та суду, заважати правосуддю. Покарання - акт правосуддя. Воно призначається судом і застосовується до особи тільки за вироком суду.

4. Запобіжний захід завжди пов'язаний з обмеженням свободи і пересування обвинуваченого або підозрюваного. Покарання може бути і не пов'язане з обмеженням свободи пересування людини (штраф тощо).

Таким чином, можна зробити висновок, що дефініції та класифікація запобіжних заходів поки-що мають суто доктринальний характер і в кримінально-процесуальному законі не визначені.

Грунтуючись на тексті статті 148 КПК України можна запропонувати наступне визначення:

Запобіжні заходи - це заходи процесуального примусу, перелік яких чітко визначений в кримінально-процесуальному законі, які застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.

Мета і підстави застосовування запобіжних заходів

Запобіжні заходи застосовуються за наявності до-статніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинуваче-ний, підсудний, засуджений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність.

При застосуванні запобіжного заходу до підозрювано-го обвинувачення йому має бути пред'явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. Якщо в цей строк обвинувачення не буде пред'явлене, запобіжний захід скасовується.

Запобіжні заходи -- це заходи процесуального примусу, які об-межують свободу пересування обвинуваченого (підозрюваного) і застосовуються з метою запобігти можливості приховатися від слідства і суду, перешкодити встановленню об'єктивної істини та здійсненню правосуддя, а також продовжити злочинну діяльність.

Застосовуються запобіжні заходи слідчим, органом дізнання, прокурором і судом по порушеній кримінальній справі за наявності для того необхідних фактичних та юридичних підстав.

Запобіжні заходи можуть застосовуватись лише стосовно пев-них учасників процесу, а саме тих з них, хто притягається до кримінальної відповідальності. Запобіжні заходи можуть обиратись лише щодо обвинуваченого, підозрюваного, підсудного чи засудже-ного.

Фактичні підстави застосування запобіжних заходів - це наявність системи незаперечних доказів вчинення відповідною осо-бою злочину. Оскільки запобіжні заходи застосовуються, як пра-вило, лише до обвинуваченого, постанова про притягнення як об-винуваченого, виходячи зі змісту ст. 131 КПК України, виноситься лише за наявності достатніх доказів, які викривають особу у вчи-ненні злочину, то й запобіжні заходи можуть бути обрані тільки за наявності таких доказів. Відповідно до За-кону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої грома-дянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" від 1 грудня 1994 р. громадянин має право на відшкодування матеріальної та моральної шкоди у разі його незаконного арешту, а вказане право виникає в тому разі, коли у розслідуваній справі винесено постанову про її закриття через відсутність складу злочину або недоведеність участі обвину-ваченого у вчиненні злочину. Таким чином, законними заходи процесуального примусу вважатимуться тільки в разі, коли доведено наявність у діях обвинуваченого складу злочину, коли зібрано не-спростовні докази вчинення ним злочину.

Таким чином, головною фактичною підставою обрання запобіжного заходу є наявність неспростовних доказів вчинення об-винуваченим (підозрюваним) кримінально караного діяння.

Для обрання запобіжного заходу потрібні також додаткові фак-тичні підстави: наявність даних, які вказують на те, що обвинува-чений (підозрюваний) може приховатися від слідства та суду, пе-решкодити встановленню об'єктивної істини у справі, продовжити злочинну діяльність, перешкодити здійсненню правосуддя та вико-нанню вироку.

Виняткові випадки, за яких допустимим є обрання запобіжного заходу щодо особи до пред'явлення обвинувачення, можуть мати місце, наприклад, за таких обставин:

· підозрюваного затримано, строк затримання закінчується, звільнення з-під варти невиправдане через причину тяжкості вчи-неного злочину та інших обставин, однак висунути обвинувачення не можливо, оскільки в строки, які залишилися, не можна забезпечити з'явлення обраного підозрюваним захисника або перекла-дача;

· для пред'явлення обвинувачення потрібно з'ясувати особу затриманого, хоча сам факт вчинення злочину саме даною особою не викликає сумніву (наприклад, був затриманий терорист на місці злочину);

· затриманий тимчасово захворів тяжкою хворобою і не може брати участі в слідчих діях.

Якщо запобіжний захід обрано щодо підозрюваного, то в такому разі обвинувачення має бути пред'явлено не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу, або запобіжний захід відміняється (ч. 4 ст. 148 КПК України).

Виняток із цього правила можливий лише в разі тяжкого захво-рювання особи, що позбавляє можливості пред'явлення їй обвину-вачення. В такому разі слідчий виносить постанову про притягнен-ня цієї особи як обвинуваченого (з цього моменту вона стає обви-нуваченою) і за наявності підстав, передбачених ст. 206, 208 КПК України, припиняє провадження по справі. На час припинення про-вадження по справі має припинятись і перебіг десятиденного стро-ку, відведеного на пред'явлення обвинувачення. В ст. 208 КПК України зазначається: «У випадках, коли слідством буде встановле-но, що обвинувачений після вчинення злочину тимчасово тяжко за-хворів, слідчий зупиняє провадження у справі з додержанням вимог частини 2 статті 206 цього Кодексу до видужання обвинува-ченого ». При цьому обраний щодо обвинуваченого запобіжний захід може бути залишений або скасований.

Після видужання обвинуваченого слідство відновлюється і закінчується провадженням на загальних підставах.

До обвинуваченого або підозрюваного може бути вжито тільки один із вказаних в законі запобіжних заходів.

Питання про наявність достатніх підстав для застосування запобіжного заходу вирішує в кожному конкретному випадку особа, яка провадить розслідування у справі, прокурор та суд, бе-ручи до уваги, зокрема, дані про те, що в обвинуваченого немає постійного місця проживання або постійних занять, що він нама-гався схилити свідків або потерпілих до давання неправдивих по-казань, знищити документи, предмети, які можуть стати речовими доказами, що він замислює або готує новий злочин

Вжиття запобіжного заходу є правом, а не обов'язком особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суду . Визнавши не-потрібним його обрання, а також за відсутності підстав для його застосування, вони обмежуються відібранням у обвинуваченого письмового зобов'язання про з'явлення. Це зобов'язання не є запобіжним заходом, і виносити постанову про його відібрання закон не вимагає.

У разі порушення такого зобов'язання щодо обвинуваче-ного можуть бути застосовані привід або суворіший запобіжний захід.

Про застосування запобіжного заходу особа, яка провадить дізнання, слідчий і прокурор виносять вмотивовану постанову, а суд -- ухвалу, або це питання вирішується у вироку [19; 567].

Юридичною підставою обрання запобіжного заходу є постанова слідчого, органу дізнання та прокурора чи ухвала суду, винесені відповідно до закону. Законним таке рішення буде тоді, коли воно винесене за порушеною кримінальною справою, стосовно підозрю-ваного, обвинуваченого, підсудного, а іноді і засудженого, осо-бою, яка провадить процесуальну діяльність по кримінальній справі, прокурором чи в передбачених законом випадках судом, за наявності визначених фактичних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 148 КПК України про застосування запобіжного заходу складається постанова з додержанням правил ст. 130 КПК України. У постанові вказуються: прізвище, ім'я та по-батькові, вік, місце народження обвинуваченого, вчинений ним злочин, стаття кримінального закону, яка передбачає відповідальність за даний злочин, обраний запобіжний захід та підстави його обрання. Пос-танова про обрання запобіжного заходу оголошується обвинуваче-ному під розписку. У разі його відмови розписатися слідчий робить відмітку про це у постанові.

Стаття 150 КПК України визначає обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу.

«При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу крім обставин, зазначених у статті 148 цього Ко-дексу, враховуються тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, її вік, стан здоров'я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце про-живання та інші обставини, що її характеризують».

Вирішуючи питання про застосовування запобіжного заходу, і слід враховувати також обтяжуючі та пом'якшуючі обставини, ступінь суспільної небезпечності злочину.