Підтвердженням сказаного можуть служити судові справи, при дозволі яких перевага була на стороні звичаю. Однією з таких справ в Англії була справа Mercer v. Denne, що розглядалося ще в 1905 р. Суть його полягала в тому, що у рибаків з містечка Валмер (графство Кент) виникла суперечка з новим власником земельної ділянки на побережжі, де вони завжди сушили свої мережі, з приводу можливості подальшого його використання. Власник заперечував проти продовження цієї практики. Суд, в який звернулися рибаки, виніс ухвалу в їх користь. Підставою для цього послужив стародавній звичай, що склався в результаті постійного використання даної ділянки землі на побережжі багатьма поколіннями рибаків для одних і тих же цілей.

Про юридичну силу звичаю як джерела англосакського права свідчать і багато інших судових справ, де пріоритет незмінно залишався на стороні звичаю. При цьому йдеться не тільки про місцеві, локальні звичаї, які охоплювали собою лише певну, строго обмежену територію і розповсюджувалися лише на певний коло, проживали на даній території осіб.

Є також на увазі і загальні звичаї, які послужили як «першооснова і кутовий камінь при формуванні правової системи Англії» і які продовжують діяти і до цього дня. У Англії досить широко було поширено думку, що загальне право по суті своїй є нічим іншим, як «системою загальних звичаїв», з яких судді при розгляді конкретних справ вибирають лише найбільш відповідні для даного випадку, але самі при цьому не створюють ніяких нових норм. Проте в даний час переважає інша думка.

Йдеться також про юридичну силу торгових звичаїв, що виділяються в окрему групу, які історично складалися спочатку в Англії, а потім в інших країнах загального права в результаті розвитку торгових зв'язків як усередині кожної країни, так і на міжнародній арені. Зрозуміло, кажучи про юридичну силу, а, отже, і про ефективність правового звичаю як джерела права, слід мати на увазі, що він функціонує не сам по собі, ізольовано від інших джерел, а в їх системі, в тісному взаємозв'язку і взаємодії з іншими джерелами права. У цьому, як відомо, полягає одна з обов'язкових вимог, що пред'являються до правових звичаїв. У цьому - застава їх стійкості і ефективності на сучасному етапі.

Правові звичаї в повсякденному житті, в процесі регулювання суспільних відносин вельми тісно взаємодіють з правовими традиціями, звичаями (usage), а також з «політичними встановленнями», які нерідко іменують «конституційними встановленнями, звичаями або «конвенціями» (convertions).

Останні не мають ніякої юридичної сили, не застосовуються судами або іншими державними органами, а служать лише для опису шляхів, за допомогою яких повинна здійснюватися правова і політична влада.

Ставши історично першим джерелом права в Англії, а разом з тим і у ряді інших країн, правовий звичай через безліч самих різних причин не зміг зберегти свої колишні вихідні позиції на пізніших етапах розвитку суспільства.

У міру розвитку суспільства і держави правовий звичай, а разом з ним і звичайне право поступово витіснялися законами і іншими формами права, ставали другорядними його джерелами. З виникненням крупних державних утворень і початком централізації влади процес витіснення і заміни правових звичаїв законами і іншими нормативно-правовими актами не тільки не сповільнився, а, навпаки, прискорився.

В даний час правові звичаї займають незначне місце в системі права Англії і інших англомовних країн. Проте їх не слід недооцінювати. Особливо коли йдеться, наприклад, про звичаї, що діють в масштабі крупних регіонів або в масштабі країни (звичаї торгового мореплавання, звичаї портів, міжнародні звичаї і ін.). Кажучи про важливість правового звичаю для країн загального права, і особливо для Англії, Р. Давід цілком вірно відзначав, що хоча в даний час звичай як джерело права не має вже минулого значення, але, проте, він продовжує грати цілком «певну роль в житті англійців» і робити глибокий вплив «навіть на те, як право регулює це життя» Давид Рене. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А.Туманова. - М.: Прогресс, 1988. - С. 324..

2.3 Правовий звичай в традиційних і релігійних правових сім'ях

Особлива увага привертає звичайне право Африки, оскільки воно надає дію на розвиток сучасного африканського суспільства, на створення національних правових систем і державних інститутів, регулює багато сторін суспільного життя.

Під впливом традиційних принципів виховувалася велика частина покоління, яке добилося незалежності; формувалася особа представників африканської інтелігенції, лідерів національних рухів. Аж до теперішнього часу нормам цивільного звичайного права слідує 90% населення континенту. Синицина И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. - М.: Наука, 1978. - С.6.

Африка протягом багатьох століть жила по нормах звичаю. Покора звичаю була в основному добровільною. Кожен вважав себе зобов'язаним жити так, як жили його предки; найчастіше була достатньо боязні надприродних сил, щоб примусити поважати традиційний спосіб життя. Якщо нові обставини ставили перед даним співтовариством яку-небудь проблему, то відомий рівень організованості зазвичай дозволяв прийняти необхідні заходи або встановити певну лінію поведінки.

Звичаї Африки і Мадагаскару були численні. Кожна з общин задовольняла саме себе, мала свої власні вдачі і звичаї. Відмінності між звичаями одного району або однієї етнічної групи були незначними, а іноді носили просто нікчемний характер. Навпаки, вони могли стати значними поза цими межами.

У Африці були народності з монархічним режимом і з режимом демократичним. У достатній кількості були і первісні племена, де насилу можна знайти елементи якої-небудь політичної організації. Сім'я в Африці була іноді матріархальною, іноді патріархальною, причому обидва цих типу зустрічалися в численних варіантах. Використання землі здійснювалося в різних місцях по самих різних нормах. У представленні африканця звичай пов'язаний з міфічним ладом універсуму. Покора звичаю означає пошану предків, останки яких злилися з грунтом, а дух витає над живими. Порушення звичаю може спричинити найнеймовірнішу негативну реакцію духів землі, бо природне і надприродне, поведінка людей і поведінка природи - все зв'язано в цьому світі. Давид Рене. Основные правовые системы современности. - С.463.

Для іноземців вивчення звичаїв вельми скрутно. Перш за все, дуже важко описувати їх, користуючись термінами європейського словника. Його застосування, використанням конструкцій західного права ведуть лише до повної деформації понять звичайного права. Це особливо виразно видно на прикладі сімейного права. Африканська сім'я відмінна від західної, в ній інакше побудовані відносини спорідненості. Придане в Африці не має нічого спільного з додані по мусульманському праву, а тим більше римському праву. Порядок спадкоємства визначається правилами, які ми нерідко майже не розуміємо. Ідея про те, що індивід може бути власником землі, суперечить укоріненим у жителів Африки уявленням.

Так само важко встановити, якою мірою звичай, про який розказано в усній формі, дійсно відповідає діючому звичаю, і особливо звичаю, вживаному судами. Розповідач часто спотворює звичай або тому, що підстроюється під поставлене питання і не хоче суперечити що питає, або тому, що хоче представити свою общину цивілізованішою, ніж вона є насправді. Давид Рене. Основные правовые системы современности. - С.466.

В даний час долі нових держав узяли в свої руки африканці, виховані в середовищі звичаїв. Вони прагнуть затвердити і зберегти певні моральні цінності, які навчилися поважати в цьому середовищі, і вважають, що, очищені від деяких зловживань, звичаї можуть скласти основу приватноправових відносин між африканцями. У традиційному способі життя не все необхідно відкидати. Зокрема, солідарність між членами групи є тим позитивним елементом, який слід зберегти.

У країнах Океанії, тропічного поясу Африканського континенту, деяких азіатських країн звичайне право грає превалюючу роль в регулюванні земельних, сімейних і спадкових відносин, проте ні в одному з них правові звичаї не є самостійним і винятковим регулятором суспільних відносин.

Цивілізація Індії відмінна від всіх інших, тут «людина» - проста абстракція. Є лише «люди», розділені з моменту народження на соціальні ієрархічні категорії, кожна з яких має свою систему права і обов'язків і навіть мораль. Норми, що говорять про поведінку людей, викладені в книгах, іменованих шастри. Шастри учать людей як вони повинні поводитися, щоб бути бажаними боові, і це наука дхарма. Але життя в цьому світі не може бути врегульоване одній тільки дхармой. Якщо дхарма виражає одвічну істину, то інші елементи служать для визначення поведінки людей, оцінки корисного і приємного (артха і кама). Розумна людина поєднує чесноту з цікавістю і задоволенням, і при цьому не слід сподіватися, що поведение людей повністю відповідатиме дхарме, бо періоди, в який ми живемо, - це нещасливий час занепаду. Давид Рене Основные правовые системы современности. - С.410.

Тому сама дхарма допускає не тільки звичай praeter legem, але звичай contra legem. По Яджнавалькья і законах Ману потрібно утримуватися від проходження правилу поведінки, встановленої текстами, якщо суспільство не сприймає цього правила. Зазвичай-правові норми виходять з умови місця і часу і тому пов'язані з божественним розпорядженням, лежачим в основі дхарми. Таким чином, позитивне індуське право є звичайним правом, в якому в тій чи іншій мірі домінує релігійна доктрина - індуїзм; вона визначає норми поведінки, відповідно до неї змінювалися або тлумачилися звичаї. Звичаї вельми різноманітні. Кожна каста або підкаста слідує своїм власним звичаям, збори касти (панчаят) вирішують в місцевому масштабі всі утруднення і всі спори, спираючись на громадську думку. Збори, вирішальні питання голосуванням, мають в своєму розпорядженні і ефективні засоби примушення; найбільш строгою санкцією є відлучення; це строге покарання в суспільстві, де життя не мислиться поза приналежністю до тієї або іншої групи.

У регламентації поведінки індуса ще одним додатковим до звичаю чинником є свідомість і справедливість. Дхармашастри рекомендують індивідуумові поступати, а судді вирішувати поділа по совісті, по справедливості у випадку, якщо немає певної правової норми з даного питання. Так, закони Ману рекомендують вдаватися у випадках, що викликають сумнів, до «внутрішнього задоволення».

Слід звернути увагу також на численні мусульманські суспільства, в яких визнають як одного з символів віри досконалість і авторитет мусульманського права, могли існувати століттями і продовжують існувати, головним чином керуючись звичаєм. Звичай не входить в мусульманське право і ніколи не розглядається як право; протилежна думка спричинила б відмову від однієї з характерних рис мусульманського права - від його одноманітності для будь-якої общини віруючих. Але навіть якщо звичай не входить у фикх, це не означає, що він відкидається мусульманським правом. Воно займає по відношенню до звичаю позицію, схожу з відношенням західного права до обмовки про полюбовну або світову операцію, яка в деяких випадках визнається суддею. Зацікавленим особам дозволено у ряді випадків організувати свої відносини і регулювати свої розбіжності без втручання права.