Значення судової практики в обмеженні суддівського розсуду в кримінальному праві

А. С. Макаренко

Суддівський розсуд у кримінальному праві - це правозастосовна інтелектуально-вольова діяльність судді, яка є передбаченою кримінальним законом мірою свободи вибору одного з варіантів рішення в кримінальному провадженні. На сьогодні постають питання, якими є межі розсудової діяльності, яким повинне бути «оптимальне» співвідношення формальних і дискреційних засад у кримінальному законі, чим обмежується судова дискреція під час винесення рішення в провадженні. Аксіомою є те, що саме кримінальний закон встановлює межі суддівського розсуду, що знову підкреслює правовий характер суддівського розсуду. Розсуд не є безмежним. Закріплення законом відносно визначених норм, оціночні поняття й терміни, цілі, які переслідує кримінальне законодавство, - це своєрідний спосіб вираження волі законодавця, що виступає важелем, за допомогою якого в результаті реалізації суддями права на розсуд досягається певна стабільність і впорядкованість, а також баланс у суспільних відносинах. При цьому межі суддівського розсуду можуть носити чіткий характер (ст. ст. 47, 48 Кримінального кодексу України (далі - ККУ) тощо) або приблизний (що стосується оціночних понять, юридичних термінів). Однак чи дійсно безспірним є твердження, що лише кримінальний закон встановлює межі вибору рішення в кримінальному провадженні? Звичайно, у пошуках відповіді на це питання ми загалом зіштовхуємося з проблематикою визначення джерел кримінального законодавства.

Справедливим є твердження О.С. Кузембаєва, який із жалем констатує, що в кримінальному праві не повною мірою використовуються досягнення загальної теорії права, у якій проблемі джерел права приділяється набагато більше уваги. Усе це зумовлює необхідність вирішення проблемних ситуацій, які полягають у невизначеності характеру й кола джерел кримінально-правової інформації, неповному або неправильному його використанні та, відповідно, ухваленні неправильних кримінально-правових рішень. Одним зі способів цього є розробка на галузевому рівні теорії джерел кримінального права, виходячи за межі вивчення кримінального закону, нарівні з теорією злочину й покарання [1, с. 360]. Як відмічає В.О. Туляков, відомою є позиція, що кримінальна заборона сьогодення, яка реалізується в правозастосуванні, знаходиться в постійному розвитку. Водночас стабільна заборона минулого, пов'язана з позитивним кримінальним правом, так само знаходиться в розвитку. У першому випадку мова йде про необхідність постійної корекції законодавства та практики його застосування щодо нових заборон (наприклад, комп'ютерних злочинів), нових колізійних ситуацій, що зумовлюється політичними процесами, прийняттям і ратифікацією відповідних міжнародних договорів і конвенцій, рішеннями Європейського суду з прав людини тощо. У другому випадку маються на увазі інтерпретаційні процеси в достатньо інерційному кримінальному законодавстві, які дозволяють, використовуючи аналогію права sui generis (призначення заходів безпеки й соціального захисту в ККУ, звужене чи поширене тлумачення кримінально-правової норми Верховним Судом України або Вищим касаційним судом із розгляду цивільних та кримінальних справ), розповсюджувати дію старих норм на нові види відносин [2].

Так, значення тлумачення права істотно зростає, коли виникають ситуації нетипового застосування права, тобто під час конкретизації права, значного допущення розсуду правозастосовного суб'єкта, а також в інших складних правових ситуаціях. Під час призначення покарання ситуації нетипового застосування права зумовлюються формулюванням законодавцем кримінально-правових норм із «поправкою» на суддівський розсуд, зокрема уповноважуючих норм (ст. ст. 69, 75, 93, ч. 1 ст. 97, ч. 1 ст. 105 ККУ тощо), оціночних понять («інші обставини» в п. 5 ч. 1 ст. 66 ККУ, «аморальні дії потерпілого» в п. 7 ч. 1 ст. 66 ККУ, «тяжкі наслідки» в п. 5 ч. 1 ст. 67 ККУ тощо), та певними недоліками законодавчої техніки, зокрема неоднозначними термінами («щире каяття», «сильне душевне хвилювання» тощо) та поняттями («особа винного», «тяжкість вчиненого злочину» тощо).

Важливу роль у формуванні судової практики в країнах континентального права відіграють рішення вищих судів, які можуть слугувати аналогом переконливих прецедентів. В Україні таку роль можуть відігравати рішення Верховного Суду України (далі - ВСУ) та вищих спеціалізованих судів: Вищого адміністративного суду України, Вищого господарського суду України та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Кожний суддя, якому відома правова позиція вищої судової інстанції з того чи іншого питання, не може не брати її до уваги з огляду на авторитетність вищої судової інстанції та на можливе оскарження й скасування його рішення [3, с. 179]. Водночас ситуація, за якої, наприклад, суддя першої інстанції, не погоджуючись із позицією ВСУ, приймає своє рішення всупереч цій позиції, ризикуючи наступним скасуванням свого рішення, не суперечить чинному законодавству [4, с. 38]. суддівський розсуд кримінальний право

Судова практика як джерело права є тією частиною соціально-правового досвіду й результатів діяльності вищих судових органів та іноді нижчих судів, що виражається в офіційних актах органів судової влади (рішеннях, постановах, ухвалах, які набрали чинність і не були скасовані), які містять важливі й актуальні правові позиції обов'язкового чи переконливого характеру (судові прецеденти, усталену судову практику та роз'яснення вищих судових органів), а також обов'язкові до виконання приписи нормативного характеру, що містяться в рішеннях Конституційного Суду України й судів загальної юрисдикції та мають наслідком втрату чинності нормативно-правових актів або їх окремих положень у зв'язку з визнанням їх неконституційними чи незаконними [5, с. 496]. У літературі визначаються такі основні ознаки судової практики: а) судова практика поєднує в собі два елементи: діяльність уповноважених органів та отриманий на основі цієї діяльності результат; б) судова практика формується на основі чинного законодавства та не повинна йому суперечити; в) мають існувати межі формування судової практики, щоб не проявлялося судове свавілля; г) судова практика є формою судової правотворчості, у процесі якої створюються норми, адресовані невизначеному колу осіб; ґ) судова практика може застосовуватися протягом тривалого періоду до однакових ситуацій; д) судова практика в певних випадках є джерелом правового регулювання, найважливіші її положення можуть покладатися в основу судових актів; е) судова практика підтверджує на досвіді життєвість і доцільність тих чи інших правових норм та є джерелом подальшого розвитку цивільного процесуального права [6, с. 194].

Так, правоположення, вироблені внутрішньодержавною усталеною судовою практикою, є засобом самообмеження національної судової системи від довільності судового розсуду під час винесення рішень з аналогічним складом юридичних фактів судовими інстанціями. Прецедентна практика Європейського суду з прав людини є засобом наддержавного обмеження судового розсуду національних юрисдик- ційних органів, оскільки судові рішення Європейського суду з прав людини стають обов'язковими для держав, які ратифікували Європейську конвенцію про захист прав людини й основоположних свобод [7, с. 3]. Дійсно, відповідна роль судової практики поступово визнається, оскільки кримінальний закон регулює суспільні відносини в узагальненій, абстрактній формі. Застосовуючи закон, суд часто не знаходить правову норму для вирішення конкретної справи. Тому судам потрібно так витлумачити подібну чинну норму, щоб поширити її на певний випадок і покласти в основу свого рішення; це тлумачення застосовується в практиці іншими судами, отримуючи обов'язкову силу та стаючи судовим прецедентом.

Форми прояву судової практики в Україні є такими:

1) згідно із ч. 2 ст. 150 Конституції України Конституційний Суд України має виключне право на надання офіційного тлумачення Конституції та законів України. Рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення мають обов'язковий характер для всіх фізичних і юридичних осіб, а також для державної влади й місцевого самоврядування на території України. Окрім резолютивної частини такого рішення, прецедент тлумачення можна знайти в мотивувальній частині як цього рішення, так і рішення про відповідність Конституції України законів та інших визначених законом правових актів;

2) згідно зі ст. 111-23 Господарського процесуального кодексу України, ст. 458 Кримінального процесуального кодексу України, ст. 360-7 Цивільного процесуального кодексу України рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права в подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані узгодити свою судову практику з рішеннями Верховного Суду України. Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, установлену законом;

3) у чинному законодавстві України відсутня норма, яка надавала би Пленуму Верховного Суду України право давати рекомендаційні роз'яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування законодавства, проте деякі роз'яснення Пленуму ВСУ використовуються судами й нині. Наприклад, Постанова Пленуму ВСУ «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» від 04.06.2010 р. № 6;

4) окрім того, у системі судів загальної юрисдикції судова практика вищих судових інстанцій виступає орієнтиром як для нижчих судів, так і для інших правозастосовних органів. Згідно зі ст. 38 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд України забезпечує єдність судової практики в порядку та спосіб, визначені процесуальним законом;

5) згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» пленуми вищих спеціалізованих судів із метою забезпечення однакового застосування норм права під час вирішення окремих категорій справ відповідної судової спеціалізації узагальнюють практику застосування матеріального й процесуального законів, систематизують та забезпечують оприлюднення правових позицій вищого спеціалізованого суду з посиланням на судові рішення, у яких їх було сформульовано;

6) згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди України зобов'язані застосовувати Європейську конвенцію про захист прав людини й основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. З моменту набуття чинності рішення Європейського суду з прав людини стають джерелом судової практики Європейського суду з прав людини. Ця судова практика визнається джерелом загальноєвропейських стандартів прав людини та повинна враховуватися органами всіх держав-учасниць Європейської конвенції про захист прав людини й основоположних свобод.