У зв'язку із цим важливе місце в дослідженні суддівського тлумачення права посідають питання юридичної герменевтики як методології тлумачення. В.В. Дудченко зазначає, що феномен дискреційних повноважень суддів є вираженням проблеми «букви» й «духу» права як герменевтичної проблеми. Під «буквою» права розуміють метод екзегез у тлумаченні, а під «духом» права - телеологічний метод. Метод екзегез означає буквалізм, дотримання букви, тоді як телеологічний метод віддає перевагу призначенню законодавчого акта або правила. Метод екзегез є віддзеркаленням позитивного права, а телеологічний метод - природного права. Практичне значення проблеми полягає в тому, що телеологічне тлумачення є джерелом права. Виражається воно в правотворчій ролі судової практики [8, с. 123]. Сучасний юрист Ж.-Л. Бержель переконаний: «Юрист, який застосовує правило, кожного разу, коли це правило не цілком зрозуміле, мусить вирішувати гермене- втичну задачу. <...> Суддя, окрім чуття духу закону, мусить керуватися чуттям духу всього права в цілому, духу, яким проникнуті всі інші тексти. <...> Саме дух права мусить перебувати в центрі уваги, оскільки дух є синонімом природної спрямованості або остаточної мети, на якій ґрунтується будь-яка юридична система» [9, с. 420-422, 431, 441, 446-447]. Таким чином, можемо виділити ще одну причину існування суддівського розсуду - герменевтичний підхід до права, необхідність здійснення казуального тлумачення, саме під час якого суддя реалізує своє право на розсуд.

Як такий суддівський розсуд «генетично» характерний для англосаксонської системи права, оскільки її основним принципом є право stare decisis, відповідно до якого судові рішення стають джерелами права під час розгляду всіх наступних справ конкретної категорії. Суть вказаного принципу відображає латинський вираз «stare decisis et non quietra movere» («дотримуватися вирішеного та не відступати від встановлених положень») [8, с. 142-143]. Деякі науковці Великобританії та США вважають феномен дискреції невідворотним, мудрим і бажаним явищем, що відображає суть професійного підходу [10, с. 41].

Традиційно для романо-германської системи права основним джерелом права є закон. Однак багато вчених зазначає, що така традиція відходить у минуле, і постає нова традиція, згідно з якою право не ототожнюється із законом, а право- застосувач повинен керуватися насамперед духом права. К. Цвайгерт зауважує: «На Європейському континенті відбувається поступове послаблення непорушної віри в примат закону, розуміння помилковості уявлення про те, що прийняття рішення - лише технічна й автоматична операція. Навпаки, у законі дедалі більшою мірою бачать лише вираження загальних принципів, які дають великий простір для тлумачення, і внаслідок цього постійна судова практика стає самостійним джерелом права (у формі судових рішень). <...> Абсолютне переважання на континенті права, ґрунтованого на законі, залишилося в минулому. У практиці судів континентальної Європи поступово здобуває визнання судове право та пов'язаний із ним орієнтований на конкретні прецеденти стиль юридичного мислення» [11, с. 111, 406].

Дійсно, тенденцією розвитку романо-германського права є розвиток та утвердження судового права, яке постає причиною існування суддівського розсуду як основи юридичного мислення. Традиційно ситуація, за якої прецедент є результатом правотворчої діяльності судів, формально не визнається, проте фактично існує. При цьому своєрідним варіантом юридичного прецеденту на континенті є судова практика, яка слугує засобом інтерпретації законів, що дає підставу говорити про судовий прецедент тлумачення.

Щодо України необхідно зробити певні застереження. Засадничим і складним питанням для компаративістів є таке: чи вважати Україну державою романо- германської, східноєвропейської, євразійської правової сім'ї або ж навіть слов'янської?

Ю.М. Оборотов відзначає, що за критерієм правого мислення правова система України, отримавши самостійне буття, несе в собі традиції євразійської цивілізації та євразійської правової сім'ї, які забезпечують збереження правового менталітету народу України, специфіку його правової культури [12, с. 179-192]. В.В. Дудченко, виділяючи джерела права як один із стильоутворюючих елементів, говорить про необхідність опрацювання плюралістичної теорії джерел права теоретиками права України: «Очевидно, що плюралістична теорія джерел права значно розширює сферу юридичного досвіду; вона показує все багатство правового життя, заперечує будь-яке догматичне й статистичне упередження, відкриваючи широкі перспективи цілком динамічній концепції, яка здатна служити як загальна філософська основа для позитивної науки про право (вона таким чином уникає зашкарублості своїх концепцій) [8, с. 259-266].

Таким чином, можна констатувати, що межами суддівського розсуду в кримінальному провадженні є кордони вибору того чи іншого рішення, які визначаються положеннями Кримінального кодексу України, Конституції України, загальновизнаними принципами й нормами міжнародного права, рішеннями Європейського суду з прав людини, правовими позиціями, сформульованими Конституційним Судом України, роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, що дозволяє відмежувати законні дії судді від свавілля.

Література

1. Кузембаєв О.С. Значення судової практики як джерела кримінального права / О.С. Кузембаєв // Правове життя сучасної України : тези доповідей Всеукр. наук. конф. (м. Одеса, 18-19 квітня 2008 р.) / відп. ред. Ю.М. Оборотов. - О. : Фенікс, 2008. - С. 360-363.

2. Туляков В.О. Кримінальне право сьогодення: ренесанс моделі сталого розвитку / В.О. Туляков // Вісник Асоціації кримінального права України. - 2014. - № 2(3). - [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://nauka.jur-academy.kharkov.Ua/download/visnik_yg/3/1.pdf.

3. Москаленко В.В. Специфіка прецедентного права Суду Європейського Співтовариства / В.В. Москаленко // Актуальні проблеми державного управління. - Х., 2005. - № 3(26). - С. 179-186.

4. Дашковська О.Р. Судовий прецедент і судова практика як джерела права / О.Р. Дашковська // Вісник Академії правових наук України. - 2011. - № 1(64). - С. 34-41.

5. Мазур М.В. Судова практика як джерело права: проблема визначення поняття / М.В. Мазур // Форму права. - 2011. - № 3. - С. 493-497.

6. Васильєв С.В. Судова практика: поняття, значення і види / С.В. Васильєв // Вісник Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна. Серія «Право». - 2013. - Вип. 16. - С. 191-195.

7. Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы : автореф. дисс. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 «Теория и история права и государства; история правовых учений» / Л.Н. Берг ; Уральская гос. юрид. академия. - Екатеринбург, 2008. - 21 с.

8. Дудченко В.В. Традиція правового розвитку: плюралізм правових вчень / В.В. Дудченко. - О. : Юридична література, 2006. - 304 с.

9. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Ж.-Л. Бержель. - пер. с фр. - М. : ИД «NOTA BENE», 2000. - 576 с.

10. Ющенко Т.В. Дискреційні повноваження суддів та їх роль у цивільному процесі / Т.В. Ющенко // Вісник Верховного Суду України. - 2009. - № 2(102). - С. 41-44.

11. Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. / К. Цвай- герт, Х. Кетц. - пер. с нем. - М. : Международные отношения, 2000- . - Т. 1 : Основы. - 2000. - 480 с.

12. Оборотов Ю.Н. Традиции и обновление в правовой сфере: вопросы теории (от познания к постижению права) : [монография] / Ю.Н. Оборотов. - О. : Юридическая литература, 2002. - 280 с.