Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 6 постанови «Про практику застосування судами законодавства у справах про злочини неповнолітніх» Постанова Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16.04.2004 №5., вік неповнолітнього підсудного встановлюється за документами, в яких вказана дата його народження, - за паспортом чи свідоцтвом про народження. У разі їх відсутності відповідні дані можна отримати із книги реєстрації актів громадянського стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналів обліку новонароджених тощо.

За відсутності відповідних документів і неможливості їх одержання вік неповнолітнього встановлюється судово-медичною експертизою (п. 4 ч. 2 ст. 242 КПК України). У цьому випадку днем народження вважається останній день того року, який названий експертом. При визначенні віку мінімальною і максимальною кількістю років суд приймає рішення, виходячи із встановленого експертом мінімального віку.

Крім віку та інших біографічних даних неповнолітнього необхідно всебічно і повно з'ясувати інші дані про його особу, зокрема, його вікові та психологічні особливості (темперамент, рівень загального розвитку, інтереси, ціннісні орієнтації та ін.); стан здоров'я; соціальну (суспільну) характеристику (взаємовідносини в сім'ї та колективі, ставлення до праці, навчання, участь у суспільному житті тощо).

Дані про стан здоров'я та рівень загального розвитку неповнолітнього можуть мати значення для вирішення питання про притягнення неповнолітнього до кримінальної відповідальності, призначення йому відповідної міри покарання чи примусового заходу виховного характеру Шляхом допиту батьків, вчителів, лікарів, витребуванням відповідних медичних та інших документів необхідно з'ясувати, чи не було у цієї особи пологових травм головного мозку при народженні, тяжких травм у малолітньому і неповнолітньому віці, чи не відставав у фізичному та інтелектуальному розвитку від своїх однолітків, чи не залишався на другий рік в одному класі під час навчання у школі, чи не страждав на тяжкі захворювання, якщо так, то де лікувався. Якщо відомості, що містяться, зокрема, у документах про перебування неповнолітнього на обліку і лікування у стаціонарі у зв'язку з психоневрологічними захворюваннями, викликають сумнів щодо осудності, обмеженої осудності неповнолітнього, то згідно з п. З ч. 2 ст. 242 КПК України має бути призначена комплексна психолого-психіатрична експертиза для визначення психічного стану підозрюваного.

Під час досудового розслідування і судового розгляду мають бути зібрані дані про загальну поведінку неповнолітнього як до, так і під час та після вчинення кримінального правопорушення.

Закон вимагає, щоб під час досудового розслідування і судового розгляду обов'язково з'ясовувалось питання про ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння (п. 2 ст. 485 КПК). Це також важливо для індивідуалізації кримінальної відповідальності, призначення справедливого покарання чи обрання виду примусового заходу виховного характеру. Це може бути враховано судом при вирішенні питання про звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності, зокрема, у зв'язку з дійовим каяттям.

Під час досудового розслідування і судового розгляду у кримінальному провадженні щодо неповнолітнього необхідно з'ясувати, чи не призвело до вчинення неповнолітнім конкретного кримінального правопорушення те, що дорослі втягували його у злочинну чи іншу антигромадську діяльність. Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 5 постанови «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» Постанова Верховного Суду України «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27.02.2004 №2, втягнення завжди передбачає наявність причинного зв'язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії. Зазначений наслідок може досягатися за допомогою всіх видів фізичного насильства (заподіяння тілесних ушкоджень, мордування, катування тощо) і психічного впливу (погроза застосувати насильство, завдати матеріальних збитків, зганьбити в очах однолітків та товаришів, позбавити повсякденного спілкування; переконання, залякування, обман, шантаж, підкуп, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших низьких почуттів; давання порад про місце і способи вчинення кримінального правопорушення або приховання його слідів; обіцянка приховати сліди злочину, забезпечити грошима, подарунками, розвагами тощо). Кримінальна відповідальність зазначених осіб за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність (ст. 304 КК) настає в разі вчинення ним хоча 6 одного кримінального правопорушення за умови, що вони самі на час вчинення дій, пов'язаних із втягненням неповнолітнього у злочинну діяльність, досягни 18-річного віку.

Згідно з ч. 4 ст. 27 КК підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення. Іншими співучасниками кримінального правопорушення можуть бути виконавець (співвиконавець), організатор, пособник (частини 1-3 і 5 ст. 27 КК).

4. Процесуальні гарантії реалізації прав неповнолітніх на стадії досудового розслідування

Точне і обґрунтоване поняття процесуальних гарантій дає М.С.Строгович, який вважає, що "процесуальні гарантії - це встановлені процесуальним законом засоби, які забезпечують правильне здійснення по кожній кримінальній справі завдань правосуддя" Галкін Б. А. Радянський кримінально-процесуальний закон. Госюриздат. М. 1962 р.. Як правило, кримінально-процесуальні гарантії визначаються як встановлені законом засоби і способи, що сприяють успішному здійсненню правосуддя, захисту прав і законних інтересів особистості.

Для надання ефективної допомоги неповнолітньому обвинуваченому необхідні знання цілої низки специфічних рекомендацій методичного плану великого обсягу нормативного матеріалу, положень вікової психології, педагогіки. Відтак, участь професійного адвоката у провадженні кримінальних справ про злочини неповнолітніх та залучення до цього процесу психолога й педагога є важливою гарантією реалізації прав і законних інтересів неповнолітнього обвинуваченого на досудовому розслідуванні та успішного проведення слідчих дій за їх участю.

Законом передбачається обов'язковість участі захисника у кримінальних провадженнях щодо неповнолітніх. Відмова неповнолітнього підозрюваного від захисника не обов'язкова для слідчого, прокурора і суду і не може бути прийнятою.

Зокрема, відповідно до пункту 1 частини 2 статті 52 КПК України, обов'язкова участь захисника у кримінальних провадженнях щодо осіб, які підозрюються у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнів у тому, що особа є повнолітньою.

Крім того, слід зазначити, що участь захисника обов'язково необхідна у випадках, коли учинення кримінального правопорушення особою у віці понад 18 років, проте в силу розумової відсталості чи психічної хвороби його сприймання світу відносять до дітей.

Відповідно до статті 45 КПК України захисником у кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів виховного та медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування. Слід зазначити, що на відміну від Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року чинним Кодексом чітко визначається, що захисником у кримінальному провадженні може бути лише адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів.

Відповідно до частини 4 статті 46 КПК України захисник користується процесуальними правами підозрюваного захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним.

Також слід мати на увазі, що наявність у справі законного представника, а також їх участь у проведенні процесуальних дій з неповнолітнім, не звільняє захисника від обов'язкової участі в кримінальному провадженні щодо неповнолітніх.

У разі затримання неповнолітнього відповідно до статті 208 КПК України участь захисника передбачена з моменту його затримання.

Вікові особливості неповнолітніх, що потрапили у сферу кримінального процесу, вимагають посилення їх правової захищеності перед загальним правосуддям, застосування на досудовому слідстві деяких особливих правил, які, не змінюючи і не скасовуючи загальну процесуальну форму провадження у кримінальному судочинстві, створювали б додаткові процесуальні гарантії, як цього вимагають Конвенція про права дитини (1989 р.) та низка інших міжнародно-правових документів, котрі наголошують на необхідності таких додаткових гарантій захисту прав дітей та підлітків. В ній особлива увага приділяється питанням захисту прав дитини у разі вчинення нею злочину. Мінімальні стандартні правила ООН У ч. 2 п. 15 Правила, ООН про «Мінімальні стандартні правила Організації Об'єднаних Націй, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх («Пекінські правила» 1985 р.) Міжнародний документ від 29.11.1985 р., що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх як одну з гарантій прав неповнолітнього при провадженні кримінальної справи щодо нього передбачають право на присутність батьків або опікунів.

Підвищена увага з боку законодавця до охорони прав осіб, які не досягли повноліття і вчинили злочин чи суспільно небезпечне діяння, насамперед виявляється в тому, що кримінально-процесуальне законодавство передбачає для них можливість, так би мовити, «подвійного представництва» їх інтересів, тобто припускає одночасну участь у провадженні в кримінальних справах неповнолітніх захисника і законного представника у справі. Підставами для появи їх на досудовому слідстві є, з одного боку, неповна процесуальна дієздатність неповнолітнього, а з іншого - факт учинення ним злочину чи суспільно небезпечного діяння або отримання шкоди від злочину.

У зв'язку з тим, що неповнолітньому обвинуваченому, який учинив злочин, унаслідок його вікових і психологічних особливостей, недостатності життєвого досвіду важко самостійно розібратися в механізмі кримінального процесу, законодавець як одну з кримінально-процесуальних гарантій передбачив обов'язкову участь захисника, який, на відміну від законного представника, керується тільки інтересами підзахисного і який із допомогою передбачених КПК засобів захисту зобов'язаний спростувати обвинувачення, виявити обставини, що пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність неповнолітнього обвинуваченого, та надати йому необхідну допомогу.

5. Підстави та порядок застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх

кримінальний провадження неповнолітній розслідування

У відповідності зі ст. 498 КПК кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, провадиться внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.