5. Врегулювання розбіжностей і конфліктів, які виникають при укладанні господарського договору, є діяльністю контрагентів, спрямованою на формування змісту договору компромісним шляхом. Такий результат може бути досягнутий шляхом взаємних поступок, відмови однієї сторони від своїх домагань, прийняття оферентом пропозицій іншої сторони тощо.

6. Якщо сторонами самостійно врегульовано всі розбіжності, що виникли при укладанні договору, це має бути підтверджено у письмовій формі (у спосіб, передбачений коментованою частиною даної статті). У цьому разі умови договору фіксуються у комплекті документів: тексті договору, протоколі розбіжностей і протоколі узгодження розбіжностей (інших письмових документах).

7. Імперативна норма даної частини закріплює пріоритет інтересів автора протоколу розбіжностей щодо контрагентів, які є державними замовниками або визнаними монополістами у встановленому законодавством порядку.

В умовах економічної нерівності суб'єктів господарювання економічна та юридична свобода укладення господарських договорів не завжди збігаються. Так, монопольне становище, яке займає потенційний договірний контрагент на ринку товарів і послуг, а також інші фактори спонукають економічно слабкіших суб'єктів господарювання приймати запропоновані їм умови договорів. Норма цієї частини спрямована на захист у процесі укладання господарського договору інтересів економічно слабкішої сторони від можливих зловживань монопольним (домінуючим) становищем контрагентом (нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару, не потрібного контрагенту, встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін (тарифів) тощо).

Державний контракт, що укладається на підставі державного замовлення, вважається укладеним на умовах протоколу розбіжностей, якщо державний замовник не передасть розбіжності, які виникли при укладенні контракту, на розгляд господарського суду. В чинному законодавстві чітко не визначено, яка із сторін є автором протоколу розбіжностей, хоча йшлося, мабуть, про виконавця державного замовлення. Законом України "Про поставки продукції для державних потреб" [408] не регулюються порядок і, що важливіше, строки, протягом яких повинна бути направлена оферта про укладання державного контракту, а також не визначений суб'єкт, на якого покладається обов'язок направлення проекту договору. У зв'язку з цим Вищий арбітражний суд України в листі "Про Закон України "Про поставки продукції для державних потреб" від 12 березня 1996 р. [140] роз'яснив, що розроблення і направлення іншій стороні проекту державного контракту може здійснювати як державний замовник, так і виконавець державного замовлення. Дійсно, у тих випадках, коли суб'єкт господарювання в силу пункту 8 статті 2 Закону України "Про поставки продукції для державних потреб" зобов'язаний укласти державний контракт, він може підготувати та направити державному замовнику свій проект договору. Але, якщо взяти на себе обов'язки виконавця державного контракту бажає інший суб'єкт, який не належить до переліку, наведеного в пункті 8 статті 2 зазначеного Закону, він може надіслати проект договору державному замовнику. Однак право обирати виконавця належить державному замовнику на підставі запропонованих проектів.

8. У господарській практиці випадки, коли сторони під впливом різних обставин не врегулювали всі розбіжності, що виникли при укладенні договору, однак почали виконувати інші його умови, вважаючи договір укладеним, трапляються досить часто.

Правові наслідки визнання договору неукладеним полягають у такому:

- якщо зобов'язана сторона не почала виконання договору, то господарський суд повинен відмовити у задоволенні позовних вимог іншої сторони про спонукання боржника до виконання своїх обов'язків або про застосування до нього заходів господарсько-правової відповідальності за невиконання зобов'язань за договором;

- якщо ж сторона вже передала певне майно іншій стороні, то при кваліфікації господарським судом такого договору неукладеним можливо подання позову щодо незаконного збагачення, а у разі знищення чи пошкодження майна - позову про відшкодування заподіяної шкоди.

Фактичні дії сторін можуть підтверджувати, що договір укладений, але на інших умовах.

Договори, що не відбулися, слід відрізняти від недійсних договорів. Такі договори не виникають через відсутність передбачених правом загальних умов, необхідних для здійснення угоди (наприклад, неодержання на оферту акцепту, неправильний акцепт, відсутність згоди з істотних умов угоди). Таким чином, правові наслідки визнання господарського договору неукладеним (таким, що не відбувся) повинні регулюватися нормами глави 83 ЦК про зобов'язання, які виникають у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави.