1. Шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у державному органі реєстрації актів цивільного стану.

2. Проживання однією сім'єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя.

3. Релігійний обряд шлюбу не є підставою для виникнення у жінки та чоловіка прав та обов'язків подружжя, крім випадків, коли релігійний обряд шлюбу відбувся до створення або відновлення державних органів реєстрації актів цивільного стану.

1. Шлюб - це багатогранне соціальне явище, яке має різноманітні аспекти свого прояву і може розглядатися з різних точок зору. Не буде перебільшенням сказати, що осмислення природи та визначення основних ознак шлюбу здійснювалося протягом століть. За цей час виникли різні теорії шлюбу. Зокрема шлюб розглядався як вільний союз чоловіка та жінки, священне таїнство, цивільний договір, спеціальний статус особи тощо.

В найбільш узагальнюючому розумінні шлюб - це родинний союз співжиття чоловіка й жінки за взаємною згодою. Однак в юридичному сенсі таке визначення є неприйнятним. Справа в тому, що шлюб викликає цілу низку правових наслідків, що мають важливе значення як для самих учасників шлюбних відносин, так і для інших осіб та суспільства в цілому. З урахуванням цього юридичне визначення шлюбу повинно бути чітким та лаконічним і містити його конкретні ознаки.

В юридичних текстах першим з відомих було визначення шлюбу, надане римським юристом Модестіном, який вказував, що шлюб — це союз чоловіка та дружини, спільність усього життя, єднання божого та людського права. В дореволюційній літературі це визначення характеризувалося як достатньо точне, однак не суто юридичне. О.І. Загоровський зазначав, що в юридичному розумінні шлюб - це внормований правом довічний статевий союз чоловіка та жінки. У свою чергу Г.Ф. Шершеневич визначав шлюб як союз чоловіка та жінки з метою співжиття, заснований на взаємній згоді і укладений у встановленій формі.

До прийняття нового СК України в сімейному законодавстві, як відомо, не надавалося поняття шлюбу. Законодавець не намагався цього зробити, враховуючи неоднозначність поняття шлюб та незбіг юридичного та інших (соціологічного, демографічного) підходів до його визначення. В літературі такий підхід вбачався виправданим. Зокрема при розробці Кодексу про шлюб та сім'ю 1969 р. вносилися пропозиції щодо легального визначення шлюбу, однак з вказаних міркувань вони були відкинуті і визначення цього поняття було залишено науці сімейного права.

2. В новому СК України вперше надане легальне визначення шлюбу. Можна вважати, що в законі зроблена лише спроба окреслити певні ознаки шлюбу, що мають юридичне значення. Згідно із ч. 1 ст. 21 СК України шлюбом є:

• сімейний союз;

• який поєднує жінку та чоловіка;

• і який має певну формальну ознаку - реєстрацію у державному органі реєстрації актів цивільного стану.

1) Звертає на себе увагу, що шлюб, у першу чергу, характеризується як сімейний союз чоловіка та жінки. Визначення шлюбу через поняття "союз чоловіка та жінки" можна вважати традиційним. Однак вказівка на те, що це — сімейний союз має очевидні вади. Воно розкривається через поняття, яке саме потребує визначення. Термін "сімейний союз" відзначається такою ж багатоваріантністю змісту, як власне і "шлюб", тому характеристика шлюбу як сімейного союзу потребує додаткових пояснень. В літературі сімейний союз чоловіка та жінки зазвичай розглядається як союз двох осіб, відносини яких характеризуються спільністю сімейного життя, взаємною турботою та підтримкою, а також взаємними правами та обов'язками.

У легальному визначенні шлюбу не відображаються усі його характерні ознаки. На відміну від цього наукові визначення шлюбу відзначаються більшою деталізацією. В літературі підкреслюється, що шлюб - це моногамний, вільний, рівноправний та, як правило, довічний союз чоловіка та жінки, який породжує взаємні права та обов'язки подружжя, спрямований на створення сім'ї, народження та виховання дітей. З урахуванням вказаного можна зробити висновок, що законодавець застосував мінімальний підхід, закріпивши в легальному визначенні шлюбу лише його окремі ознаки. Можна припустити, що саме для запобігання переліку усіх можливих ознак шлюбу в законі в якості узагальнюючого і було введено термін "сімейний союз", хоча, як зазначалося, це ускладнює, а не спрощує ситуацію.

2) Другою ознакою шлюбу, що закріплена в законі, є визначення його суб'єктного складу. Законодавець однозначно висловлюється щодо цього питання. Шлюб - це союз жінки та чоловіка, тобто осіб різної статі. В цілому така позиція законодавця є традиційною. Вітчизняне законодавство ніколи не визнавало одностатевих шлюбів. В теоретичному плані це питання також важко визнати вкрай дискусійним (див. п. 8 коментаря до ст. 3 СК України). Україна не належить до держав з розвинутим рухом сексуальних меншин.

Однак один аспект цього питання все ж таки потребує свого вирішення. Відомо, що розвиток медицини надає можливість особам здійснювати зміну своєї статі. В деяких випадках такі особи перебувають у зареєстрованому шлюбі. Сімейне законодавство має містити чітку відповідь щодо долі шлюбу після зміни особою статі та отримання відповідних документів, що посвідчують її особу. В іншому випадку без порушення закону в зареєстрованому шлюбі можуть опинитися особи однієї статі. Зрозуміло, що в формальному розумінні - це вже інші особи, ніж ті, які укладали шлюб. Однак правовий вихід з такого становища має визначатися саме СК України.

3) Конститутивною (правостворюючою) ознакою шлюбу визнається реєстрація шлюбу у державному органі реєстрації актів цивільного стану. Саме з цього моменту виникає шлюбне правовідношення, права та обов'язки подружжя. Державна реєстрація шлюбу встановлена для забезпечення стабільності відносин між жінкою та чоловіком, охорони прав та інтересів подружжя, їхніх дітей, а також в інтересах держави та суспільства.

Підсумовуючи, можна зазначити наступне. Із закріплених в коментованій статті ознак шлюбу дві - мають формальний зміст (суб'єктний склад шлюбних правовідносин та вимога щодо державної реєстрації шлюбу). Ознака, згідно з якою шлюб - це сімейний союз чоловіка та жінки, не відзначається чіткістю і не репрезентується через юридичні терміни.

3. При визначенні сутності шлюбу треба враховувати ту обставину, що юридичний аналіз соціальних явищ має свої особливості. Для нього інтерес складають лише ті аспекти цих явищ, які визначаються через юридичні категорії та поняття. Якщо відсторонитися від загального погляду на шлюб як союз жінки та чоловіка, який базується на взаємній любові та повазі, то можна дійти наступних висновків.

В праві визначення шлюбу має базуватися на поліфонічному підході, оскільки навіть в юридичній площині категорія "шлюб" не може застосовуватися однаково для всіх випадків. В сучасному суто юридичному розумінні шлюб може розглядатися в трьох основних аспектах, зокрема як:

1) правовідношення.,

2) юридичний факт-стан,

3) сімейно-правовий інститут.

1) В першу чергу необхідно розглянути питання щодо визначення шлюбу як певного правовідношення (шлюбного правовідношення). З урахуванням загальних уявлень про природу правових відносин шлюбне правовідношення можна розглядати як складову трьох елементів: а) суб'єктів правовідношення, якими виступають дружини та чоловік (подружжя); б) об'єктів, до яких належать певні майнові та немайнові блага; в) змісту правовідношення, який складають відповідні права та обов'язки подружжя. Саме в розумінні шлюбу як правовідношення використовують такі вислови, як "сторони перебувають у шлюбі", "сторони пов'язані шлюбом" тощо.

Можна вважати, що юридичне розуміння шлюбу як правовідношення найбільш повно збігається з визначенням шлюбу як союзу чоловіка та жінки. Однак, як зазначалося, поняття "союз чоловіка та жінки" не має юридичного смислового навантаження. Тому, якщо в загальному сенсі союз чоловіка та жінки розглядається як спільність життя та інтересів, взаємна підтримка та турбота, то в юридичному - увага акцентується на взаємних правах та обов'язках сторін, що є першочерговим при визначенні шлюбу як правовідношення.

Шлюбне правовідношення відповідає усім загальним ознакам правовідношення. Воно виникає, розвивається та припиняється за правилами розвитку правовідносин. Для виникнення шлюбного правовідношення необхідна низка юридичних фактів, які у своїй сукупності входять до відповідного юридичного складу, що породжує виникнення шлюбу. Згідно з законом до таких юридичних фактів належать: а) подача до державного органу реєстрації актів цивільного стану заяви про реєстрацію шлюбу; б) повідомлення нареченими один одного про стан свого здоров'я; в) прилюдне висловлення згоди на шлюб в процесі його реєстрації; г) державна реєстрація шлюбу. Усі вказані юридичні факти є обов'язковими і лише у своїй сукупності як єдиний юридичний склад слугують підставою виникнення шлюбного правовідношення.

Згода на шлюб є найбільш значущою умовою його дійсності. По суті, така згода оприлюднюється сторонами двічі - при поданні заяви про реєстрацію шлюбу до державного органу реєстрації актів цивільного стану та безпосередньо в процесі реєстрації шлюбу. Головне значення, без сумніву, має друга стадія, коли сторони прилюдно висловлюють свою вільну волю на шлюб в процесі його реєстрації у відповідному державному органі. На першій стадії - після подання заяви про реєстрацію шлюбу сторона може змінити своє рішення та відмовитися від шлюбу (ст. 31 СК України). Однак друга стадія є вирішальною, оскільки вона остаточно свідчить про згоду особи зареєструвати свій шлюб і взяти на себе усі права та обов'язки чоловіка або дружини.

Треба підкреслити, що поняття "шлюб" та "волевиявлення чоловіком та жінкою своєї згоди на шлюб" - це різні правові категорії, хоча в літературі нерідко між ними не проводиться чіткої різниці. Тому не можна погодитися з думкою про те, що шлюб як юридичний факт - це волевиявлення чоловіка та жінки на виникнення між ними правовідносин. Коли чоловік та жінка висловлюють свою згоду на шлюб, шлюбу як такого ще не існує. Для його існування недостає ще державної реєстрації, яка є останнім юридичним фактом, необхідним для виникнення шлюбного правовідношення. Тому розглядати таку згоду як шлюб - юридичний факт - неможливо.

На жаль, в літературі виявлення волі сторін на шлюб нерідко асоціюється із шлюбом як таким. Саме в такому розумінні говорять про шлюб як договір або правочин і на цьому підході ґрунтується договірна теорія шлюбу. Більш ніж сто років тому К. Анненков зазначав, що умови, необхідні для укладення шлюбу та його дійсності, виставляються законом як необхідні умови здійснення і будь-яких інших юридичних правочинів, чим закон, очевидно, надає і шлюбу значення договору як одного з юридичних правочинів. Саме збіг вимог, які висуваються до згоди на укладення шлюбу та до правочинів (свободна воля, відсутність негативного впливу на свідомість особи тощо), і спричиняють змішування таких понять як "шлюб" та "правочин" ("договір").

В цьому плані хотілося б відзначити чітку позицію В.І. Бошка з цього питання. Автор зокрема вказував, що згода сторін на вступ до шлюбу є юридичною підставою шлюбу. Така згода зберігає своє значення протягом усього часу існування шлюбного відношення. Саме згоду на шлюб (не шлюб як такий) В.І. Бошко порівнює із договором, зазначаючи при цьому, що на таку згоду розповсюджують свою дію окремі норми цивільного законодавства про правочини. Зокрема йдеться про норми щодо недійсності правочинів, укладених під впливом обману, погроз, насильства.