З урахуванням принципу диспозитивності суд не має права притягати належного відповідача як співвідповідача, як це було раніше передбачено у другому реченні частини 1 коментованої статті. Якщо суд вважає, що відповідач визначений неправильно, суд може інформувати позивача про можливість заміни, але якщо позивач відповідного клопотання не подає, суд повинен розглядати справу далі і відмовляти у позові.

Суд повинен розглянути позов щодо тих відповідачів, яких зазначив позивач. Однак якщо позивач помилився і подав позов до тих, хто за його власним переконанням відповідати за позовом не повинен, або притягнув не всіх, він може клопотати про притягнення належних або додаткових відповідачів і суд повинен це зробити.

11. Ініціатива щодо заміни неналежного відповідача повинна виходити від позивача, який повинен подати клопотання. У цьому клопотанні позивач повинен обгрунтувати необхідність такої заміни, а саме чому первісний відповідач є неналежним, і хто є відповідачем належним. Встановлення неналежності первісного відповідача без з‘ясування особи, яка повинна відповідати за позовом, не дає можливості провести заміну.

Подання позивачем такого клопотання означає, що він не лише згідний, але й просить про заміну неналежного відповідача належним.

12. Використання у коментованій статті звороту “Суд за клопотанням позивача ... замінює первісного відповідача належним відповідачем, ... або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача” дає підстави вважати, що суд зобов‘язаний вчинити одну з двох процесуальних дій:

1) замінити неналежного відповідача або

2) залучити до участі у справі як співвідповідача іншу особу.

Яку саме з цих дій слід вчинити, визначає суд, з урахуванням думки інших осіб, яку беруть участь у справі. Так, наприклад, якщо неналежний відповідач не згідний на заміну його належним відповідачем, суд може притягти належного відповідача другим відповідачем. Суд може дійти висновку, що участь у справі неналежного (але причетного до справи) відповідача буде сприяти повному і всебічному розгляду справи, а тому із його заміною не погодитися.

13. Коментована стаття не передбачає як умову заміни відповідача його згоду. Проте в судах позицію неналежного відповідача враховують, якщо він вимагає розгляду справи по суті і прийняття щодо нього рішення про відмову в задоволенні позову як реабілітуючої підстави. Тобто навіть при згоді позивача на вибуття неналежного відповідача з процесу, суди враховують думку останнього і якщо він наполягає на вирішенні справи щодо заявленого до нього позову, вказують у рішенні про відмову в задоволенні позову щодо нього.

Існує думка, що така практика є необґрунтованою, адже сама заміна неналежного відповідача вже означає, що дана особа жодним чином не посягала на права, свободи чи інтереси позивача. Ця підстава сама по собі має реабілітуючий характер.

Разом з тим, на нашу думку, первісного неналежного відповідача слід залишати у справі, якщо він про це просить (не дає згоди на його заміну), оскільки він і після визнання його неналежним залишається заінтересованим у справі. Наприклад, первісний неналежний відповідач може бути зацікавлений у відшкодуванні судових витрат, яких він зазнав у зв‘язку із пред‘явленням до нього необґрунтованого позову до часу заміни. Якщо він вибуває зі справи внаслідок заміни, то судові витрати йому не відшкодуються.

Його заінтересованість може полягати в тому, що б унеможливити звернення до нього з тотожним позовом в майбутньому, оскільки після заміни неналежного відповідача це не виключається.

Неналежний відповідач може бути зацікавлений в збереженні свого процесуального статусу для того, що б мати можливість брати участь в дослідженні доказів або одержувати копії документів, які долучені до справи.

Тому якщо неналежний відповідач не погоджується із його заміною, з метою захисту його інтересів, суду доцільно замість заміни відповідача залучати належного відповідача до справи як другого відповідача.

14. Пред’явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі чи залишення заяви без руху. У цьому випадку відповідно до правил ст. 33 ЦПК питання про заміну неналежного відповідача чи залучення до участі у справі іншої особи як співвідповідача вирішує суд.

Після заміни неналежного відповідача або залучення співвідповідача справа розглядається спочатку в разі її відкладення або за клопотанням нового відповідача чи залученого співвідповідача та за його результатами суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача (п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції” від 12.06.2009 р. № 2).

15. Якщо при розгляді справи за заявою спеціальних органів по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю (їх перелік наведено у ч. 1 ст. 9 та ч. 1 ст. 10 Закону України від 30.06.1993 року “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”) про визнання ордера, угоди недійсними суд установить, що заяву подано не на підставі матеріалів оперативно-розшукової діяльності чи кримінальної справи, він вирішує питання про заміну неналежної сторони за правилами коментованої статті.[16]

16. У разі заміни відповідача або притягнення додаткового відповідача справа починається розглядати спочатку лише за їх клопотанням. При цьому, якщо таке клопотання було заявлено, то суд зобов‘язаний розпочати розгляд справи спочатку. При цьому усі докази слід досліджувати заново.

17. Слід зазначити, що на відміну від ЦПК 1963 року, чинний ЦПК не знає заміни неналежного позивача. Це пов‘язано із тим, що заміна позивача суперечила принципу диспозитивності. Позивач може бути змінений лише внаслідок процесуального правонаступництва.

18. Заміна неналежного відповідача або притягнення другого відповідача допускається лише до постановлення рішення суду. Це питання вирішується ухвалою суду, яка офомляюється окремим документом і надсилається належному відповідачу (другому відповідачу) і є підставою для його участі в процесі. Заміна може бути проведена також у стадії попереднього судового розгляду. Заміна відповідача є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

19. Законом не передбачено можливості заміни заміненого відповідача. Така ситуація може виникнути, якщо під час вирішення питання про заміну первісного неналежного відповідача належним суд припустився помилки. Ця помилка може полягати у заміні належного відповідача (тоді той відповідач, який вступає в процес на заміну є неналежним і отже потребує заміни) або в заміні неналежного відповідача іншим, але теж неналежним відповідачем. На нашу думку, в цих випадках можна проводити повторну заміну неналежного відповідача.

20. Належність відповідача повинна визначатися на час подання позову. Відповідач – це особа, яку позивач вважає порушником його права. Спосіб захисту порушеного права обирає позивач. Неможливість виконання судового рішення не свідчить про неналежність відповідача.

Якщо під час розгляду справи відбулися зміни у спірних правовідносинах, внаслідок яких обраний спосіб захисту стає неефективним, позивач вправі змінити спосіб захисту, але не може змінити відповідача, як неналежного. Наприклад, під час розгляду віндикаційного позову встановлено, що відповідач не володіє річчю, щодо якої заявлено вимогу про витребування, оскільки продав її іншій особі. Позивач розуміє, що в задоволенні позову буде відмовлено, оскільки такий позов пред‘являється лише до фактичного володільця.

В цьому прикладі відповідач є належним, оскільки саме він неправомірно утримував річ і тому виник спір. Передача речі іншій особі не робить відповідача неналежним. Питання про правомірність утримання ним речі позивача залишається. Водночас, витребувати цю річ у нього неможливо. Неефективність віндикаційного позову щодо нього є наслідком специфіки цього способу захисту права власності. Це не пов‘язано з неналежністю відповідача. Тому суд продовжує розгляд справи та вирішує її по суті щодо первісного відповідача. Натомість, позивач може звернутися до фактичного володільця з окремим віндикаційним позовом та просити суд вжити заходи забезпечення позову у вигляді арешту майна та передачі речі на зберігання третій особі.

 21. Інститут заміни неналежного відповідача слід відрізняти від притягнення до участі у справі інших відповідачів. На нашу думку, притягнення до справи іншого, додаткового відповідача, повинно відбуватися лише за заявою позивача з урахуванням вимог ст. 32 ЦПК. Оскільки відповідача називає саме позивач, то суд не може відмовити у прийнятті такої заяви про уточнення складу відповідачів, якщо при цьому є передбачені законом підстави для участі у справі співвідповідачів.

Законом не визначено правові наслідки притягнення до справи додаткового відповідача за заявою позивача. На нашу думку, за аналогією закону слід керуватися ч.2 коментованої статті, яка передбачає наслідки залучення у справу відповідача з ініціативи суду. Тому якщо заявою позивача до участі у справі залучено додаткового відповідача, то на його вимогу розгляд справи слід розпочинати спочатку.

22. Розгляд справи та постановлення рішення щодо неналежного відповідача робить неможливим виконання рішення, тому насамперед позивач зацікавлений у тому, що б позивач був належним. Однак не всі рішення потребують виконання. Якщо заявлено позов про визнання і судовим рішенням встановлено певний факт, що стосується позивача, то цей факт вже існує незалежно від того, хто брав участь у справі.

Наприклад, заявлено позов про визнання права власності на майно, оскільки відповідач оспорює це право (при цьому навіть не має значення, чи дійсно право оспорюється). Рішенням суду позов задоволено і визнано право власності позивача на спірне майно. З моменту набрання рішенням суду законної сили позивач буде вважатися власником цього майна не лише щодо відповідача, а щодо всіх осіб, навіть й тих, які участі у справі не брали. Рішення суду є обов‘язковим для всіх.

Отже, якщо з однакових підстав право оспорюється кількома особами, а рішення суду постановлено лише за участю частини з них, то визнане судом право буде встановленим для невизначеного кола осіб.