В ч. 2 ст. 64 СК вказано про передачу частки одного з подружжя другому з подружжя без виділу цієї частки. З загального аналізу норм чинного законодавства доводиться зробити висновок, що в цьому випадку йдеться про передачу майна без виділу частки в натурі, а не без визначення частки кожного з подружжя у праві власності на майно. В такому сенсі тлумачить цю норму і Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України № 20/5 від 3.03.2004 р. (п. 174).

Таким чином, для розпорядження своїм майном сторони перш за все визначають частку кожного з них в праві власності на майно (не в натурі). При цьому здійснюється трансформація спільної сумісної власності у спільну часткову власність. Очевидно, це можливо шляхом укладення договору про визначення часток подружжя в праві власності на майно. Треба зазначити, що такий договір не передбачений безпосередньо в законі. Очевидно, що домовленість подружжя щодо визначення частки кожного з них закон розглядає як проміжну стадію, яка не має самостійного значення. Проте перетворення спільної сумісної власності подружжя на спільну часткову власність не може здійснюватися інакше, ніж за договором сторін. Такий договір складає самостійний етап переходу майна і має власний юридичний зміст. Він має відповідати усім вимогам, що ставляться цивільним законом до форми правочину (ст. ст. 205-210 ЦК України).

Зрозуміло, що основне значення мають договори подружжя про визначення часток у праві власності на нерухоме майно. Оскільки такий договір не передбачається сімейним законом, в ньому не встановлюється і нотаріальна форма для нього. У зв'язку із непослідовністю визначення процедури переходу майна від одного з подружжя до другого цей момент залишився поза увагою законодавця. Можна припустити, що найкращим було б встановлення для такого договору нотаріальної форми. Саме така форма передбачена в законі для договору про поділ подружнього майна (ч. 2 ст. 69 СК України). Проте закон дозволяє за бажанням сторін надати будь-якому договору нотаріальну форму (ч. 1 ст. 209 ЦК України, ч. 1 ст. 54 Закону України "Про нотаріат"). Договір про визначення часток в праві власності на нерухоме майно не потребує державної реєстрації (ст. 210 ЦК України).

Щодо нерухомого майна проблема полягає також в іншому. Згідно із ч. 1 ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Після визначення часток у праві власності на спільне майно у кожного із подружжя виникає нове право - на певну частку у праві спільної часткової власності. Тобто право спільної власності, що належало кожному з подружжя, перетворюється на право на частку у спільному майні. Момент виникнення права кожного з подружжя на частку у праві власності визначається відповідно до ст. 334 ЦК України.

Очевидно, що таке право підлягає державній реєстрації. Однак тут теж існують проблеми. Закон України від 1.07.2004 р. "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" до переліку документів для державної реєстрації прав на нерухоме майно не відносить договір про визначення часток в праві спільної власності. В ст. 19 Закону йдеться про договори поділу, перерозподілу та об'єднання нерухомого майна. Проте така реєстрація є необхідною, зокрема тому, що сам Закон "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" (ч. 4 ст. 18) вимагає подання документів, що свідчать про встановлення, зміну або припинення речового права. Саме тут стає очевидним незбіг норм сімейного законодавства та інших нормативних актів.

Якщо подружжя не зареєструє право власності на певні частки, неможливе подальше "просування" процедури переходу майна від одного з них до іншого. При цьому виникає ціла низка нових нюансів реєстраційного характеру, оскільки нерухоме майно первісно може бути зареєстроване на ім'я того з подружжя, який хоче передати свою частку другому з подружжя, або навпаки, на ім'я того з подружжя, який в подальшому одержить таку частку від другого з подружжя за договором.

Так чи інакше, лише після того, як подружжя зареєструє право власності на належну їм частку, настає другий етап. Сторони можуть укладати договір про передання частки в праві на майно другому з подружжя - договір дарування, купівлі-продажу, міни частки тощо. У випадках, передбачених законом, такий договір також підлягає державній реєстрації, яка здійснюється нотаріусом. Після цього реєстрації підлягає вже право власності на майно, що виникло у одного з подружжя. Реєстрацію права власності здійснює відповідний орган (БТІ або інший орган, визначений законом).

Не можна відкидати й іншого можливого розвитку подій. Після визначення часток в праві власності на майно кожен з подружжя як учасник спільної часткової власності може визначити долю належної йому частки не лише шляхом передання її другому з подружжя. Він має право укласти договір купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання (догляду) і з іншою особою. Відносини подружжя в цьому разі підпорядковуються правилам ст. 67 СК України та вимогам цивільного закону щодо здійснення права спільної часткової власності.

6. На сьогодні нотаріальна практика реалізації ч. 2 ст. 64 СК України не відзначається єдністю і має суттєві особливості в різних регіонах. Правило, закріплене в ч. 2 ст. 64 СК України, не співпадає з базовими нормами цивільного законодавства, що передбачають державну реєстрацію правочинів та речових прав на нерухоме майно, а також нормами спеціального законодавства. Для його реалізації потрібна системна зміна законодавства. У будь-якому випадку норми сімейного закону не можуть встановлювати окремі правила для порядку реєстрації правочинів за участю подружжя, якщо аналогічні правила не будуть закріплені в спеціальному законодавстві. Підсумовуючи, можна сказати, що на сьогодні процедура визначення та передання частки в спільному майні від одного з подружжя до другого має розглядатися як складна та багатоетапна.

7. У ч. 2 ст. 64 СК України сказано про договір про відчуження одним із подружжя на користь другого з подружжя своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя. Здійснений аналіз дає підстави для висновку, що цей вислів має умовний характер. Насправді має місце укладення подружжям двох окремих договорів: а) договір про визначення часток в праві спільної власності подружжя; б) договір про відчуження (продаж, дарування тощо) частки одного з подружжя на користь другого з подружжя. Таким чином в ст. 64 СК закріплюється не окремий різновид подружніх договорів, а певний механізм здійснення правочинів з майном дружини та чоловіка, який, на жаль, не діє.