Загальна характеристика. Романо-германська цивільно-правова система (сім'я континентального права) поєднує велику частину країн Європейського континенту (за винятком Великої Британії), а також величезну кількість країн, розташованих в інших частинах світу (Африка, Латинська і Південна Америка, Азія (Близький і Далекий Схід)), що або в силу колонізації європейських країн, або внаслідок рецепції сприйняли правові особливості і традиції Старого Світу чи запозичили у нього окремі елементи. Право країн, що входять у досліджувану правову сім'ю, поєднує таке загальне явище, як рецепція права Давнього Риму, що стала визначальним моментом у розвитку сучасного цивільного права. У своєму становленні романо-германська цивільно- правова система пройшла ряд етапів, кожен з яких тією чи іншою мірою пов'язаний з Римським правом: а) збирання матеріалів, що стосувалися Римського права; б) вивчення в Європейських університетах доктрини Римського приватного права; в) переосмислення догми Римського права крізь призму теорії природного права, що завершилося формуванням актів цивільного законодавства. Сприйнявши основні цивільно-правові поняття, конструкції і техніку викладу нормативно-
 

 
правового матеріалу, континентальні правові системи тим самим продовжують традиції Римського права, являючи собою результат його якісного розвитку, але аж ніяк не його копію.

Правові системи континентальної Європи сприйняли фундаментальний поділ права на приватне й публічне, поняття яких були запропоновані ще римським юристом Ульпіаном: "Публічне право є те, що відноситься до положення римської держави; приватне - яке відноситься до користі окремих осіб". Представниками романо-германської правової доктрини пропонувалося безліч критеріїв зазначеної глобальної диференціації права, центральне місце серед яких займає "інтерес". Публічне право забезпечує і захищає інтереси суспільства і держави, визначає його організацію й основні принципи функціонування, регулює відносини, обов'язковим учасником яких є суб'єкт, наділений владними повноваженнями. Приватне право покликане забезпечувати і захищати інтереси юридично рівних приватних осіб, регулюючи відносини лише між названими суб'єктами. Тим самим для всіх юристів досліджуваної правової сім'ї очевидно, що "відносини між правлячими і керованими висувають свої, властиві їм проблеми і вимагають іншої регламентації, ніж відносини між приватними особами. Загальний інтерес і приватні інтереси не можуть бути зважені на однакових вагах"[110].

В основу дуалізму континентального права може бути також покладено і метод правового регулювання відносин. Публічному праву властивий імперативний метод, який виключає який-небудь розсуд, свободу вибору, що породжує відносини субординації. Приватному праву притаманний диспозитивний метод, що наділяє юридично рівних суб'єктів деякою свободою саморегуляції відносин, поряд із запропонованим державою варіантом поведінки.

Однак, який би диференціюючий критерій не був обраний, традиційно основу приватного права становить цивільне право, а часом ці терміни правознавці романо-германської правової сім'ї використовують як синоніми.

Характерний раніше для континентальної правової сім'ї дуалізм приватного права, що полягає в його поділі на цивільне і торгове право, був породжений специфікою історичного розвитку відносин, що становили предмет правового регулювання зазначених галузей, і, слідом за ними, - доктрини цивільного і торгового права. Утім, з другої половини XIX ст. розпочався процес "комерціалізації" цивільного права, який полягає в тому, що ряд принципів і інститутів торгового права втратили свою комерційну специфіку (яка виражалася в особливому суб'єкті відносин і в меті їхньої участі в них), у результаті чого були "поглинені" цивільним правом, і перш за все зобов'язальним правом. У результаті в законодавстві ряду країн виявилася тенденція до відмови від дуалістичного регулювання приватноправових відносин, що виявлялася у включенні норм торгового права в єдині цивільні кодекси (ЦК провінції Квебек 1865 р., Зобов'язальний кодекс Швейцарії 1881 р., ЦК Італії 1942 р. та ін.). Тому, незважаючи на збереження в ряді країн торгових кодексів, слід зазначити загальну спрямованість вектора розвитку приватного права до уніфікації приватноправового регулювання в рамках цивільного права, характерну для країн романо-германської правової сім'ї[111].

Групи романо-германської цивільно-правової системи. Континентальна правова система розвивалася в рамках багатонаціональної Європи, представленої безліччю держав, що мають свої неповторні правові традиції й особливості, тому на її формування впливали різні національні університетські "школи" права (наприклад, галльська, німецька, іберійська, італійська та ін.). Разом з тим становлення національних цивільно-правових систем відбувалося не відособлено, а з урахуванням успішного кодифікаційного досвіду "законодавців мод" у галузі цивільного права, якими в XIX ст. були Франція й Німеччина. Одночасно з наявністю великої кількості загальних ознак цивільному праву зазначених країн властиві деякі значні відмінності, що дають підставу розглядати їх як дещо відокремлені цивільно-правові підсистеми (групи), кожна з яких у той же час впливала на розвиток цивільного права інших країн, що входять до романо-германської правової сім' ї.

Таким чином, залежно від того, законодавство якої держави послужило зразком (чи орієнтиром) для розвитку національного цивільного законодавства, зазвичай розрізняють два основних підтипи (групи) романо-германської цивільно-правової системи - романський і німецький, котрим відповідають дві системи законодавчого і літературного викладу цивільного права - інституційна і пандектна.

Нормативною моделлю для країн романської групи був Французький цивільний кодекс 1804 р., називаний ще Кодексом Наполеона (далі - ФЦК), система викладу правового матеріалу в якому була запозичена з давньоримських джерел, а саме - з Інституцій Юстиніана. В основі зазначеної системи, названої відповідно інституційною, лежить відома римському праву юридична тріада: а) особи (personae);

б)   речі (res); в) позови (actiones); відповідно до якої і здійснюється систематизація цивільно-правових норм за розділами цивільного кодексу. Наприклад, Книга I ФЦК "Про осіб" містить правила, що регулюють правове становище фізичних осіб, включаючи сімейні відносини; Книга II "Про майно і різні видозміни власності" включає норми про об'єкти цивільного права і майнові права; а Книга III охоплює постанови про давність, про спадкове право, про зобов'язальне право та ряд інших положень.

Для країн німецької групи як правовий еталон виступало Німецьке цивільне уложення 1896 р. (далі - НЦУ). Слід зазначити, що пандектна система аж ніяк не римського походження, а своєю назвою вона зобов'язана не Пандектам Юстиніана, а викладеним вже за зовсім іншою системою пандектам "сучасного римського права", розробленим представниками школи пандектистів. Однак, як зазначив В. К. Райхер, і пандектна система має все-таки деякі корені в римському праві, найважливішими з яких є римський поділ позовів на речові (actiones in rem) і особисті (actiones in personam). Відзначений процесуальний розподіл перетворився вже в глосаторів у матеріально-правовий: у поділ прав на речові і зобов 'язальні, що лягло в основу пандектної системи[112]. Крім того, розробники НЦУ виділили Загальну частину, у якій були сконцентровані норми, що стосуються всіх інститутів цивільного права, і Особливу частину, що містить норми окремих інститутів - зобов'язального, речового, сімейного і спадкового права.

Існування романської і німецької груп у рамках єдиної континентальної правової сім'ї не свідчить про її розкол, а скоріше відображає існуючі в кожній країні розходження між тими, хто прагне до систематизації й абстрактності, і тими, хто віддає перевагу більш емпіричному підходу (як стверджують Р. Давид і К. Жоффре-Спинозі, "у Франції
 

 
є прихильники пандектної системи і "Загальної частини", а в Німеччині - її супротивники")[113].

Система джерел права. Сучасне цивільне право континентальної Європи зароджувалося і розвивалося в університетах, у процесі вивчення й удосконалювання вченими доктрини Римського приватного права. Прихильність юристів континентальної Європи до оперування загальними, абстрактними поняттями і категоріями, запропонованими законодавцем у результаті вивчення й узагальнення практики, вплинула і на формування відповідних джерел права.

Континентальне право є насамперед системою писаного права, центральне місце в ієрархії джерел якого займає нормативно-правовий акт - закон.

Закони, що у країнах романо-германської правової сім' ї приймаються винятково органами законодавчої влади, являючи собою формально-визначені нормативно-правові акти, покликані охопити всі аспекти правопорядку, впорядкувати всі відносини, які тільки взагалі підлягають правовому регулюванню. При цьому прогалини в законодавстві можуть усуватися винятково законом. Разом з тим закони містять норми, що являють саме загальні правила поведінки, яким властивий деякий абстрактний характер. Тому юрист зобов'язаний витлумачити те чи інше положення закону, а потім застосувати його до конкретних суспільних відносин або винести рішення у кожному конкретному випадку.

Закони систематизують у країнах романо-германської правової сім' ї за такою ознакою, як їх юридична сила, на: 1) Конституції (Основний Закон) і конституційні закони; 2) звичайні закони. Верхній ступінь в ієрархії законів займають Конституції на підставі правила, закріпленого в Конституціях більшості країн, відповідно до якого положення законів не повинні суперечити положенням Конституції чи порушувати права і свободи, декларовані Конституцією. Домінуюча роль Конституцій у системі законів підкріплюється встановленням судового контролю за конституційністю законів.

Центральне місце серед звичайних законів посідають Цивільні кодекси - зведені, внутрішньо погоджені і складно структуровані, юридично й логічно цільні нормативно-правові акти. Варто також нагадати, що кодифікація, що набула значного поширення у всіх країнах романо-германської правової сім' ї, стала однією з її помітних ознак.
 

 
Значну роль серед джерел цивільного права континентальної Європи відіграють міжнародні договори. Якщо спробувати визначити їх місце серед інших правових джерел, то варто дотримуватися панівного в країнах романо-германської правової сім'ї принципу (який у ряді країн зведений у ранг конституційного принципу), відповідно до якого міжнародні договори, ратифіковані у встановленому законом порядку, мають силу, що перевищує силу звичайних законів, але при цьому вони не повинні суперечити Конституції. Тому міжнародні договори за своїм значенням можуть бути порівняні з Конституцією і конституційними законами.