Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Відповідно важливим є те, по-перше, що розуміється під укладенням договору; по-друге, законодавець робить акцент на необхідності досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов і, по-третє, цій домовленості сторін має надаватися певна форма.

Поняття "укладення договору" тісно пов'язане з поняттям "виникнення" зобов'язання. Під виникненням слід розуміти розпочинання, зародження, початок зобов'язання. Укладення ж договору означає процес, в якому відбувається узгодження воль його сторін - висунення пропозиції та її прийняття. Останнє піддається регулюванню не лише за правилами глави 53 ЦК, а й з додержанням порядку вчинення правочинів із вимогами до їх форми (глава 16 ЦК).

Крім того, слід брати до уваги й те, що домовленість сторін (договір як правочин) може стосуватися не лише укладення договору, а й його зміни або розірвання (припинення договірного зобов'язання). Тому укладення договору та його виникнення як зобов'язання є різними правовими понятями.

Укладаючи договір, сторони можуть виражати свою волю зовні у різні способи, але їх воля має узгоджуватися не лише змістовно, а й задля взаємного її сприйняття. Вказівку на належну форму втілення згоди слід розуміти відповідно до ч. 1 ст. 205 ЦК, згідно з якою сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Варіантів два - усна та письмова форми договору.

Форма договору має істотне значення, оскільки завдяки їй домовленість сторін стає очевидною, а при письмовій формі - підлягає фіксації, а відтак набуває вищого ступеня сприйняття.

Оскільки всякий договір є правочином, до форм договору застосовуються положення про форми правочинів (статті 205-209, 218-220 ЦК України) - усну та письмову (просту та нотаріально посвідчену).

Між тим воля особи може виражатися й мовчанням, наскільки це допускається законом або договором, а в певних випадках достатньо самих по собі дій, які переконливо доводять волю особи до настання відповідних правових наслідків (ч. 2 ст. 205 ЦК України) - конклю- дентних дій.

Головне, аби сторони між собою порозумілися, що свідчить про досягнення ними згоди з усіх істотних умов договору. Це відбувається за допомогою процедури, яка складається з двох стадій - оферти (пропозиції укласти договір) та акцепту (згоди на пропозицію). Особа, яка висуває оферту, йменується оферентом. Нею може бути кожна із сторін майбутнього договору, а та, яка приймає її, - акцептантом.

Для того щоб вважати пропозицію офертою, вона має містити істотні умови договору. Тобто істотні умови визначає оферент, а акцептант з ними погоджується або, у свою чергу, висуває умови, які корегують умови оферента. В останньому випадку умови другої сторони договору являють собою зустрічну оферту, з якою погоджується або не погоджується перша сторона. При її згоді на ці умови вона вважається акцептантом. У відсутності ж згоди договір або не укладається, або робиться ще спроба дійти згоди з умов договору.

Оферта повинна виражати намір особи, яка зробила пропозицію, вважати себе зв'язаною договором і запропонованими умовами у разі її прийняття. Вона має чекати відповіді від особи, якій спрямована пропозиція, протягом певного строку - або зазначеного в оферті, або нормально необхідного для відповіді на пропозицію.

Своєю пропозицією оферент зв'язує себе обов'язком чекати відповіді від особи, якій було направлено пропозицію, та укласти з нею договір в разі її згоди на умовах, визначених в оферті. Між тим пропозиція може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

З наведеного слідує, що пропозиція є адресною. Якщо ж пропозиції адресовані невизначеному колу осіб (зокрема, такою є реклама), то вони не вважаються офертою, а розцінюються як запрошення робити пропозиції щодо укладення договору. Між тим не виключається й так звана публічна оферта, яка хоч і є зверненням до широкого загалу, але містить не тільки всі істотні умови договору, а й однозначний намір укласти договір з будь-якою особою, яка відповість на цю пропозицію. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того, чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу (ч. 2 ст. 699 ЦК України), наприклад, якщо таким чином виконано дизайн вітрини.

Як правило, у публічній оферті зазначається певний строк, протягом якого всі можуть звертатися до оферента й отримати пропоновані ним блага, наприклад, визначений товар або послуги під час дії певної акції (знижки на перукарські послуги протягом місяця).

Обидві стадії укладення договору (оферта і акцепт) втілюються в ту чи іншу форму (усну або письмову), але завершення досягнення домовленості має відбуватися у тій формі, якої вимагає закон до конкретних договорів. Крім того, від форми оферти залежить і строк, протягом якого оферент зв'язаний своєю офертою.

При усній формі оферти договір вважається укладеним, якщо особа, якій було зроблено пропозицію, негайно заявить про її прийняття. При письмовій формі оферти договір є укладеним, якщо особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо даний строк не встановлений, - протягом нормально необхідного для цього часу. При вирішенні питання про те, який час слід вважати нормально необхідним, врахуванню підлягають, зокрема, такі чинники: відстань між оферентом і акцептантом, спосіб спілкування між ними тощо.

Якщо ж договір має посвідчуватися нотаріально або підлягати державній реєстрації, він є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації. Так, досягти домовленості про купівлю-продаж квартири сторони можуть й усно, але договір підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню, без чого вважатися укладеним не може.

Важливе практичне значення має місце укладення договору. Згідно зі ст. 647 ЦК України, за загальним правилом, місце укладення договору пов'язується з місцем проживання фізичної особи (місцезнаходженням юридичної особи - оферента, тобто особи, яка була ініціатором укладення договору. Винятки з цього правила можуть бути встановлені сторонами у договорі.

Отже, форма договору і порядок його укладення - поняття суміжні. У частині 1 ст. 207 ЦК міститься не тільки спосіб письмової фіксації волі, а й порядок дій сторін, спрямований на таку фіксацію. Так, якщо законодавець визначає, що сторони додержуються письмової форми правочину, якщо вони обмінялися листами, телеграмами, то це свідчить не лише і не стільки про форму, а про порядок укладення договору. Якщо на підтвердження прийняття речі на зберігання видається номерний жетон (ст. 937 ЦК України), він не може вважатися формою договору, а фіксує факт досягнення згоди між сторонами, тобто факт укладення договору.

Стаття 207 ЦК України містить різні види письмової форми: на одному чи на двох і більше документах, на паперовому носії чи електронному. Головне ж, щоб сторони обмінялися відповідними документами. Це буває, коли оферта направляється однією стороною іншій у вигляді листа, телеграми (у паперовому чи електронному вигляді), єдиного документа, що йменується "договір", а друга сторона реагує на це, відповідаючи листом, телеграмою тощо або погоджуючись з умовами, викладеними в договорі, підписує його.

Аналогічною є поведінка осіб, які укладають договір в усній формі, що є досить поширеним. Насамперед це всі договори, що укладаються споживачами, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення (роздрібна купівля-продаж, прокат, побутовий підряд, користування громадським транспортом тощо), за винятком тих, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність (ч. 1 ст. 206 ЦК України). Укладаючи договір усно, сторони домовляються між собою про всі його істотні умови, висловлюючи свої пропозиції (наприклад, при купівлі товару на ринку).

На відміну від мовної, при укладенні договору шляхом конклю- дентних дій сторони уникають використання мовних засобів, а виражають волю жестами, вчинками, рухом, іншими фактичними діями - активними або пасивними (мовчанням). Якщо договір укладається в такий спосіб, то конклюдентні дії можуть здійснювати обидві сторони або одна з них, а друга мовчатиме, що тим не менш однозначно розцінюватиметься як згода з діями (пропозицією) першої сторони. Тобто акцепт у формі мовчання бути може, а от оферта - як правило, ні, оскільки неможливо, щоб пропозиція укласти договір мала вигляд мовчання, адже в пропозиції має міститися не лише волевиявлення особи на укладення договору, а й його умови. Між тим поміщення товару на вітринах магазину або на лотках з інформацією про нього та ціну являє собою мовчазну пропозицію укласти договір.

Вбачається, що мовчанням продовжується дія договору найму (оренди) на новий строк, якщо наймодавець (орендодавець) не заявив наймачеві (орендарю) про звільнення приміщення або повернення іншої речі, переданої в найм (оренду), а наймач (орендар) продовжує нею користуватися (ст. 764 ЦК України).

Акцепт має бути повним і безумовним. Як правило, він здійснюється в такій само формі, як і оферта: якщо пропозиція викладалась у листі, то й про її прийняття адресат повідомляє у листі. Цим і досягається вимога ст. 207 ЦК України про обмін листами, телеграмами тощо. Однак прийняттям пропозиції вважаються й дії особи, яка одержала пропозицію укласти договір. Такими діями можуть бути сплата відповідної суми грошей, відвантаження товарів, надання послуги, виконана роботи тощо. Ці дії, по-перше, мають вчинятися відповідно до вказаних у пропозиції умов договору; по-друге, здійснюватися у межах строку для відповіді; по-третє, вони допускаються як акцепт, якщо інше не вказано в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Отже, однією з найважливіших ознак акцепту є строк його надання, адже лише протягом певного строку оферент зв' язаний своєю офертою, а акцептант вправі вимагати від нього здійснення дій, вказаних в одержаній ним пропозиції. Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію, звільняється від відповідних зобов'язань.

Між тим не виключаються й випадки, коли з відповіді про прийняття пропозиції укласти договір випливає, що вона відправлена акцептантом своєчасно, але з різних причин одержана оферентом із запізненням. Це може статися, зокрема, через більш тривалий строк, протягом якого пошта надала послугу. У цьому випадку особа, яка зробила пропозицію укласти договір, звільняється від відповідних зобов'язань, якщо вона негайно повідомила особу, якій було направлено пропозицію, про одержання відповіді із запізненням. Тобто в такому разі, попри наявність акцепту, договір не вважається укладеним. Причому таке повідомлення оферентом акцептанта є обов'язковим, інакше акцептант вважатиме договір укладеним. У відсутності такого повідомлення дії акцептанта по виконанню договору будуть правомірними і тягнуть за собою відповідні наслідки. Зокрема, акцептант може вимагати від оферента відшкодування збитків у разі відмови від виконання останнім договору.