В Україні в умовах становлення ринкової економіки суб'єкти підприємницької діяльності ведуть конкурентну боротьбу за прибутковість свого бізнесу, що певною мірою залежить від уміння розпоряджатися результатами інтелектуальної діяльності людини, до яких вже впродовж тривалого часу належить і "ноу-хау" ("know-how" - у перекладі з англ. - знати як)[461].

Попри широке використання "ноу-хау" в повсякденному житті механізм його правової охорони в Україні не отримав відповідного законодавчого закріплення. Уперше визначення "ноу-хау" було надане в Законі України "Про інвестиційну діяльність"[462], де воно трактувалось як сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навичок і виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих (ст. 1). На сьогодні термін "ноу-хау" уживається вже більш як у 270 нормативно-правових актах і фактично розглядається як конфіденційна інформація технічного, організаційного (управлінського), комерційного, виробничого та іншого характеру. Виходячи з такого розуміння "ноу-хау", виникає питання щодо співвідношення його з поняттям "комерційна таємниця".

Центральним, тобто таким, що об' єктивно впливає на відмінність досліджуваних понять, є питання про те, який із цих об'єктів є результатом інтелектуальної творчої діяльності й, отже, може бути віднесений до об'єктів права інтелектуальної власності. Законодавець дійшов висновку, що це - комерційна таємниця, хоча з цим навряд чи можна погодитись.

Безумовно, "ноу-хау" не завжди може бути результатом творчої діяльності людини, проте це завжди - результат інтелектуальної діяльності, яка відрізняється лише якісною новизною своїх форм і ре- зультату[463], оскільки у певних випадках "ноу-хау" не є якісно новим. Таким чином, на відміну від комерційної таємниці, "ноу-хау" завжди є результатом інтелектуальної діяльності людини, пов'язаної з використанням здатностей свого раціонального пізнання, здійсненням раціональних, логічних висновків. У разі ж збереження в секреті не- запатентованих, але патентоздатних технічних рішень "ноу-хау" виступатиме як результат інтелектуальної, творчої діяльності.

"Ноу-хау" відрізняється від комерційної таємниці також і тим, що в його основі завжди лежить інформація зі сфери техніки та технологій. Тому це єдиний вид комерційної таємниці, який за своєю суттю є рішенням. Уся інша інформація, що становить комерційну таємницю, - це інформація про факти.

Зазначені об'єкти розрізняються за формою існування. Так, системне тлумачення статей 200 і 505 ЦК, а також ст. 1 Закону України "Про інформацію" дозволяє дійти висновку, що комерційна таємниця завжди є інформацією, що об'єктивувалася, тоді як "ноу-хау" може бути і незадокументованою інформацією й існувати у вигляді досвіду і навичок.

Різницю між "ноу-хау" і комерційною таємницею можна визначити за обсягом змісту. Поняття комерційної таємниці є істотно ширшим за поняття "ноу-хау", оскільки воно, крім відомостей, що стосуються результатів інтелектуальної діяльності, може включати і відомості, які мають суто інформаційне і навіть пізнавальне значення.

Якщо володільцем комерційної таємниці є спеціальний суб'єкт - особа, що здійснює підприємницьку діяльність, то відносно "ноу-хау" таке обмеження не діє. Тому за межами комерційної таємниці виявляється інформація, що відповідає ознакам "ноу-хау", права на яку належать несуб'єктам підприємницької діяльності. Таким чином, потенційна цінність "ноу-хау" на відміну від комерційної таємниці не завжди пов'язана з підприємницькою діяльністю володільця права на "ноу-хау".

"Ноу-хау" на відміну від комерційної таємниці може складатися з даних, що загальновідомі нарізно самі по собі, але які становлять виняткову цінність у своїй сукупності саме в певному поєднанні.

Ураховуючи наведене, можна дійти висновку, що "ноу-хау" - це частина комерційної таємниці, яка є результатом інтелектуальної або інтелектуальної творчої діяльності у сфері техніки та технологій у вигляді сукупності технічних знань, інформації, практичних навичок (досвіду), яка є секретною, істотною, ідентифікованою, практично застосовною, конфіденційність якої забезпечується її законним володільцем.

Ознаками "ноу-хау" є: секретність інформації, що його становить; забезпечення секретності законним володільцем права на "ноу-хау" й додержання режиму секретності третіми особами (наприклад, особами, яким дана інформація стала відома через службове положення або виконувані професійні службові функції, контрагентами за договором тощо); істотність (цінність) інформації, що його становить; ідентифікованість, тобто фіксованість у такий спосіб, який дозволяє перевірити додержання критеріїв секретності й істотності; практична застосовність.

До особливостей "ноу-хау", які у своїй сукупності виділяють цей нетрадиційний об'єкт права інтелектуальної власності, належать: його нематеріальна природа; режим конфіденційності як основа надання правової охорони; відсутність строку охорони; відсутність офіційного визнання охороноздатності та державної реєстрації.

Суб'єкти права на "ноу-хау". Право на "ноу-хау" визнається за будь-якою фізичною особою незалежно від того, чи є вона підприємцем, тоді як можливість фактичної реалізації деяких з цих прав залежить від можливості використання "ноу-хау", тобто від статусу володільця права на "ноу-хау". Останній визначається двома основними чинниками - підставою виникнення права на "ноу-хау" і змістом цього права. Залежно від підстав виникнення права на "ноу-хау" розрізняють первинних і похідних його правоволодільців.

Первинним правоволодільцем є творець, у ролі якого завжди виступають фізичні особи, творчою інтелектуальною працею яких створено "ноу- хау". Проте і особа, яка завдяки самостійній сумлінній праці отримала нове творче рішення певного практичного завдання, яке в іншої особи охороняється як "ноу-хау", визнається самостійним його правоволоділь- цем і має право використовувати останнє на свій розсуд без будь-яких обмежень і виплати винагороди. У відносинах, що виникають у зв'язку зі створенням "ноу-хау", таке рішення здається єдино можливим. При цьому не можна не зазначити певного зв'язку, який спостерігається між "ноу- хау" та об'єктами у сфері промислової власності, де подібні відносини є винятком і опосередковуються інститутом попереднього користування.

Можливість наявності декількох володільців права на "ноу-хау", а також відсутність серед них фігури автора є основною рисою суб 'єктного складу правовідносин, пов 'язаних з охороною, передачею і використанням "ноу-хау". Саме це і відрізняє дані відносини від таких відносин у сфері інтелектуальної власності, як патентне і авторське право, в яких завжди присутній первинний творець - автор винаходів, корисних моделей, промислових зразків, творів науки, літератури та мистецтва тощо.

Якщо в творчому процесі по створенню інтелектуального продукту брали участь спільно кілька творців, всі вони незалежно від ступеня творчої участі стають співволодільцями права на "ноу-хау".

За загальним правилом первісне виникнення майнових інтелектуальних прав одночасно у декількох осіб можливо також у випадках створення інтелектуального продукту на замовлення (ст. 430 ЦК) або у зв'язку з виконанням творцем обов'язків, що покладені на нього трудовим договором (ст. 429 ЦК).

Відповідно до загальних положень стосовно права інтелектуальної власності, майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не передбачено договором (ст. 429 ЦК). Стосовно замовника діє аналогічне правило (ст. 430 ЦК). Таким чином, і роботодавець, і замовник повинні придбати право на об'єкт інтелектуальної власності в його творця.

Стосовно "ноу-хау" дане правило не може бути застосоване. Тільки роботодавець може ухвалити рішення про поширення на створене технічне рішення режиму "ноу-хау", тому він і стає правоволодільцем створеного працівником "ноу-хау" в момент ухвалення такого рішення.

Що ж до створення "ноу-хау" за замовленням, то здається, що ставити питання в такому ключі взагалі не можна. Створити можна охороноздатне рішення - винахід, блок інформації з проблематики, що цікавить замовника, і т. ін. При цьому створений об'єкт не набуває режиму "ноу-хау" без відповідних дій зацікавлених у цьому осіб.

Похідними володільцями права на "ноу-хау" є особи, до яких права на цей об'єкт переходять або на основі цивільно-правових договорів, або в порядку сингулярного правонаступництва (спадкування).

Зміст права на "ноу-хау". У змісті права на "ноу-хау" можна виділити три базові правомочності правоволодільця: правомочність на здійснення власних фактичних і юридично значущих дій; правомочність вимоги певної поведінки від зобов 'язаних осіб; правомочність на захист суб 'єктивного права на "ноу-хау".

Правомочність на здійснення власних дій володільцем права на "ноу-хау" забезпечена покладанням на необмежене коло третіх осіб юридичного обов'язку щодо стримування від набуття "ноу-хау" в незаконний спосіб. Дана правомочність включає можливість використання відомостей, що становлять "ноу-хау" (правомочність використання), і можливість розпорядження відомостями, що становлять "ноу-хау" (правомочність розпорядження). Правомочність використання права на "ноу-хау" належить виключно його правоволодільцю. Проте з часом кількість осіб, що правомірно володіють відомостями, які становлять зміст "ноу-хау", може зрости, тому вказана правомочність надалі може належати одночасно декільком особам (наприклад, первинному право- володільцю та особам, яким використання "ноу-хау" було надане за договором, і т. ін.).

При цьому слід враховувати, що коли особа, яка використовує "ноу- хау", є добросовісною, тобто вона не знала і не повинна була знати про неправомірність передання їй "ноу-хау", правоволоділець не має права вимагати від неї припинення використання "ноу-хау" або пред'явити в суді до неї вимогу про заборону цього. Він може пред'явити лише вимогу про відшкодування збитків особою, що неправомірно розголосила відомості, які становлять зміст "ноу-хау". Таким чином, припинення використання "ноу-хау" можна вимагати лише від особи, яка є недобросовісним користувачем.

У разі розпорядження правомочністю використання "ноу-хау" правоволоділець має чітко визначити коло можливостей щодо використання "ноу-хау", що є гарантією безпеки відомостей, які його становлять.

Розпорядження правомочністю використання "ноу-хау" має дві форми: відчуження і надання правомочності використання із збереженням його в цілому за володільцем права. Ці відносини регулюються договором про передачу "ноу-хау"[464]. Проте збільшення числа суб'єктів права на "ноу-хау" допустимо до тих пір, поки воно відоме обмеженому колу осіб, тобто поки відомості, що становлять "ноу-хау", залишаються незагальновідомими.

Розпорядження правомочністю використання "ноу-хау" не обмежується зазначеними можливостями. Так, відповідно до чинного законодавства володільцю права на "ноу-хау" надано можливість брати участь цим правом у створенні господарського товариства.