Необхідно зауважити, що проблематика державно-приватного партнерства викликає неабияку зацікавленість науковців та практиків, зокрема з приводу безпідставності визнання оренди державного та комунального майна формою державно-приватного партнерства.

Однією з причин виникнення вказаних обставин є те, що ряд ознак державно-приватного партнерства закріплених статтею 1 Закону України «Про державно-приватне партнерство» зокрема такі як забезпечення вищих техніко-економічних показників ефективності діяльності, ніж у разі здійснення такої діяльності державним партнером без залучення приватного партнера, передача приватному партнеру частини ризиків та внесення приватним партнером інвестицій в об'єкти партнерства не передбачені Законом України «Про оренду державного та комунального майна».

Типові договора оренди не передбачають тісної взаємодії партнерів для отримання спільного господарського результату. Тому не йдеться ані про розподіл ризиків між сторонами, ані про обов'язкове внесення приватним партнером інвестицій в об'єкти партнерства.

Наявна також відмінність між об'єктами оренди та партнерства. Об'єктами оренди є виключно об'єкти, які існують на момент укладення договору, і їх можливий перелік передбачений статтею 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна». Об'єктами державно-приватного партнерства згідно зі статті 7 Закону України «Про державно-приватне партнерство» є об'єкти, що вже існують, створювані чи придбані, які перебувають у державній або комунальній власності чи належать Автономній Республіці Крим.

Спільним у відносинах оренди та партнерства є те, що їхні об'єкти перебувають у державній чи комунальній власності, або належать Автономній Республіці Крим.

Тому, державно-приватне партнерство передбачає складний господарський зв'язок між партнерами та тіснішу взаємодію порівняно із орендними відносинами.

Стаття 2. Оренда

Для формування чіткого розуміння змісту інституту оренди (найму), насамперед, необхідно з'ясувати сутність ключового терміну - оренда.

Загальне поняття оренди сформульовано в статті 283 Господарського кодексу України та статті 759 Цивільного кодексу України.

Так, відповідно до частини першої статті 283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Подібне положення містить частина перша статті 759 ЦК України, де за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Разом з тим у частині другій цієї статті ЦК України закріплено положення про можливість визначення законом особливостей укладення та виконання договору оренди (найму).

За визначенням, наведеним у Положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 14 «Оренда», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28 липня 2000 року № 181, орендою є правочин, за яким орендар набуває права користування необоротним активом за плату протягом погодженого з орендодавцем строку.

З визначень понять договорів, які дає законодавець, слідує, що оренда відрізняється від відносин найму господарською спрямованістю.

Поняття оренди державного та комунального майна сформульоване у статті 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» і розуміється як засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності.

Варто виокремити основні характеристики договору оренди державного та комунального майна:

1. Договір оренди є строковим, майно передається в користування наймачеві на визначений строк. Строковість означає обов'язок орендаря після припинення договору оренди повернути майно.

Строк, на який укладається договір, є істотною умовою договору оренди за ГК України та Законом України «Про оренду державного та комунального майна», тоді як за ЦК України, якщо строк найму не встановлений, договір найму вважається укладеним на невизначений строк.

2. Договір є платним. На відміну, наприклад, від такого договору, як позика, договір оренди завжди передбачає платність, що матеріалізується в формі орендної плати.

3. Користування майном, що відбувається при оренді необхідне «для здійснення підприємницької та іншої діяльності». Цей аспект підкреслює суспільно корисну мету оренди державного та комунального майна, можливість виходу за його допомогою на ринок, не обмежуючись використанням об'єкта оренди для власних (внутрішніх) потреб орендаря.

4. Законодавство встановлює виключний перелік державного та комунального майна, яке може бути об'єктом оренди, що передбачено статтею 4 Закону «Про оренду державного та комунального майна».

5. Об'єкт оренди державного та комунального майна є власністю орендодавця публічного права (держави чи територіальної громади), що обумовлює специфічні ознаки вказаних відносин. Статтею 5 Закону «Про оренду державного та комунального майна» (див. також ст. 287 ГК) в імперативному порядку визначено органи, яким надано право бути орендодавцями державного та комунального майна.

6. Законодавство не містить прямої вказівки на те, в якій формі повинен укладатися договір оренди державного та комунального майна. Проте згідно зі статтею 12 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» договір оренди вважається укладеним з моменту досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Термін «підписання» вказує на обов'язковість укладання договору оренди у письмовій формі, а також на те, що він є консенсуальним.

7. Договір оренди вважається укладеним з моменту досягнення сторонами угоди його істотних умов. Спеціальне законодавство щодо оренди державного та комунального майна передбачає процедуру укладання договору оренди, а також визначає істотні умови, за відсутності яких договір оренди може бути визнано неукладеним.

За ЦК України такий договір може бути як реальним, так і консенсуальним, а за Законом України «Про оренду державного та комунального майна» та ГК України такий договір може бути тільки консенсуальним, тобто такий, що породжує права та обов'язки виключно після досягнення згоди з усіх основних умов договору.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» державну політику у сфері оренди здійснюють:

Кабінет Міністрів України, а також Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо державного майна. Це передбачається, зокрема, положенням Закону України «Про управління об'єктами державної власності»;

органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим, - щодо майна, яке належить Автономній Республіці Крим. Так, відповідно до статті 138 Конституції України, до відання Автономної Республіки Крим належить управління майном, що належить АРК, а згідно положень: статті 26, 28 Конституції Автономної Республіки Крим прийнятої на другій сесії Верховної Ради Автономної Республіки Крим 21 жовтня 1998 року, затвердженої на підставі Закону України «Про затвердження Конституції Автономної Республіки Крим» від 23.12.1998 № 350-XIV; п. 4 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим» від 10.02.1998 № 90/98-ВР; статей 17, 35 Закону України «Про Раду міністрів Автономної Республіки Крим» від 16.06.2011 № 3530-VI; Положення про порядок управління майном, що належить Автономній Республіці Крим, затвердженим Постановою Верховної Ради АРК від 21.04.1999 № 459-2/99, такими органами визначено Верховну Раду АРК, Раду Міністрів АРК, міністерства, республіканські комітети та інші органи в порядку, встановленому законодавством України, нормативно-правовими актами Верховної Ради АРК;

органи місцевого самоврядування - щодо майна, яке перебуває в комунальній власності, що додатково передбачено статтею 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Стаття 3. Правові засади оренди державного майна, майна, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності

Відносини щодо оренди державного майна, майна, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, регулюються договором оренди, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Положення вказаної статті має відображення, зокрема, у частині другій статті 287 ГК України де встановлено, що організаційні та майнові відносини, пов'язані з передачею в оренду цілісних майнових комплексів державного сектора економіки, а також цілісних майнових комплексів, що є комунальною власністю, регулюються законодавством відповідно до цього Кодексу та у частині першій статті 1 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» де визначено, що цей Закон регулює організаційні відносини, пов'язані з передачею в оренду майна, майнові відносини між орендодавцями та орендарями щодо господарського використання державного майна, майна, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності.

Важливе значення для регулювання орендних відносин також мають й інші акти законодавства України:

- Цивільний кодекс України (глава 58 «Найм (Оренда)», зокрема § 1. Загальні положення про найм (оренду)), Законів України:»Про приватизацію державного і комунального майна» від 18.01.2018 № 2269-VIII, «Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук»,«Про господарську діяльність у Збройних Силах України»,«Про наукові парки»,«Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності»,«Про особливості оренди чи концесії об'єктів паливно-енергетичного комплексу, що перебувають у державній власності»,«Про деякі питання заборгованості підприємств оборонно-промислового комплексу - учасників Державного концерну «Укроборонпром» та забезпечення їх стабільного розвитку»,«Про місцеве самоврядування в Україні»,«Про управління об'єктами державної власності»,«Про внесення змін до деяких законів України щодо спрощення умов ведення бізнесу в Україні», про Державний бюджет України на відповідний рік;

- Декретів Кабінету Міністрів України:«Про перелік майнових комплексів державних підприємств, організацій, їх структурних підрозділів основного виробництва, приватизація або передача в оренду яких не допускається» від 31.12.92 № 26-92,«Про впорядкування використання адміністративних будинків і нежитлових приміщень, що перебувають у державній власності» від 11.01.93 № 5-93;

- постанов Кабінету Міністрів України: «Про затвердження Методики оцінки вартості об'єктів оренди»від 10.08.95 № 629 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.01.2003 № 3), «Про Методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу»від 04.10.95 № 786, «Деякі питання оплати оренди державного майна» від 25.03.2009 № 316, «Про затвердження Порядку проведення конкурсу на право оренди державного майна» від 31.08.2011 № 906, Типові договори оренди, затверджені наказом Фонду державного майна України від 23 серпня 2000 pоку № 1774, та ряд інших нормативних актів;