Варто відзначити, що з метою реального забезпечення охорони прав таких осіб у ст. 57 ЦК встановлена, по суті, імперативна вимога про те, що особа, якій стало відомо про фізичну особу, яка потребує опіки або піклування, зобов'язана негайно повідомити про це орган опіки та піклування. Такий імператив гарантується звичайно нормами публічного права, здебільшого адміністративного, яке передбачає адміністративну відповідальність.

Опіка та піклування над неповнолітніми у цілому до останнього часу (3 - 4 роки) в достатньо повною мірою відповідала своєму призначенню. Нажаль, зараз у функціонуванні цього інституту також намітилися негативні тенденції, зумовлені різким зростанням числа дітей, які залишилися без піклування батьків , а також відсутністю необхідного бюджетного фінансування органів опіки та піклування [12].

Опіка і піклування відповідно до ст. 55 ЦК встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки.

Таким чином, основне завдання опіки - охорона суб'єктивних прав та законних інтересів фізичних осіб їх необхідно оберігати від учинення таких правочинів, які можуть зашкодити їх особистим чи майновим інтересам. Для хворих осіб та осіб похилого віку це засіб проти зловживань з боку інших осіб.

Правове регулювання відносин з опіки та піклування до прийняття ЦК здійснювалось КпШС УРСР та затвердженими Наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999 р. № 34/166/131/88 «Правилами опіки і піклування». В наказі відзначається, що опіка (піклування) є особливою фермою державної турботи про неповнолітніх дітей, що залишились без піклування батьків, та повнолітніх осіб, які потребують допомоги щодо забезпечення їх прав та інтересів. Опіка встановлюється як для забезпечення виховання неповнолітніх, захисту їх особистих і майнових прав та інтересів, так і для захисту таких же прав повнолітніх, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки. Слід відзначити, що ці правила не у повній мірі відповідають підходам до опіки та піклування у ЦК.

У ЦК ці інститути врегульовано главою 6 ЦК, яка охоплює собою 24 статті. Положення цієї глави є набагато ширшими, чим це було у КпШС. Є ряд нових новел, наприклад, інститут надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав і виконання обов'язків. Варто відзначити, що ці Правила багато в чому суперечать положенням нового ЦК і повинні бути приведені у відповідність з ним.

Опіка та піклування як правове явище виявляється у його призначенні та змісті. Основне призначення опіки і піклування полягає в охороні прав і законних інтересів осіб, у яких їх правові можливості із самостійного здійснення своїх прав і реальні потреби не збігаються. Крім основного призначення, є додаткові: контроль за юридично значимою поведінкою підопічних, виховання їх у дусі поваги до вимог закону, співставлення своїх бажань і реальних можливостей.

Сутність виявляється у правовому зв'язку між опікуном та підопічним, обов'язком опікуна здійснювати права підопічного і виконувати за нього юридичні обов'язки.

При встановленні опіки над майном забезпечується управління цим майном та охорона майнових прав власників і майнових інтересів осіб, які мають майнові вимоги до власника. Для піклувальника сутність його юридичних повноважень виявляється у контролі за юридично значимою поведінкою особи, над якою встановлено піклування.

Стаття 60 ЦК одночасно регулює відносини з опіки та піклування, що підкреслює спорідненість цих правових інститутів.

Кожне юридичне поняття відображає його сутність та основні правові зв'язки між його суб'єктами. Звичайно поняття в праві - результат синтезу сутнісних ознак певного правового явища, що відображає певний блок правових норм, який має певне призначення, вказує на його персоніфікованих суб'єктів, підстави виникнення права, визначає основний зміст. Опіка розглядається як правова форма забезпечення особистих немайнових і майнових прав та охоронюваних законом інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки (ст. 55 ЦК). Зводити опіку як правовий інститут лише до захисту особистих і майнових прав фізичних осіб, які внаслідок певних обставин за віком, станом здоров'я не можуть здійснювати самостійно свої права [6], - штучно звужувати призначення опіки попри те, що їй визначено законом, зокрема ЦК. Ознаки опіки вбачаються у такому:

- формалізація у чинному законодавстві як система правових норм;

- підстава виникнення - рішення суду чи вказівка закону;

- правовий зв'язок між опікуном та підопічним, органом опіки і піклування чи судом та опікуном;

- загальна визначеність правового становища опікуна та підопічного;

- можливість у визначених законом випадках (стосовно неповнолітніх) переходу відносин опіки у відносини піклування.

Опіка - спеціальний комплексний інститут цивільного права, згідно з яким визначений законом чи призначений у встановленому прядку опікун самостійно здійснює за підопічного його права та обов'язки чи надає таку можливість підопічному під загальним контролем органу опіки та піклування.

Відповідно до п. 2.1. Правил та ст. 61 ЦК опіка встановлюється над фізичними особами, які є малолітніми та позбавлені батьківського піклування та визнаними у встановленому порядку недієздатними. Опікун заміщає собою фігуру підопічного. Опіка також встановлюється над майном визнаної безвісти відсутньою особи. Комплексність цього інституту зумовлена матеріально-процесуальними повноваженнями опікуна, який не тільки учиняє за підопічного правочини, але в разі порушення чи загрози порушення суб'єктивних прав може звертатися до суду.

Одночасно опікун має представницькі повноваження.

За підставами виникнення опіка може бути: законна, судова, адміністративна [7].

2.2 Поняття і значення опіки та піклування в цивільному праві

Недостатність або повна відсутність у особи свідомості та волі зумовлюють необхідність встановлення механізму охорони її інтересів. Складовими частинами такого механізму є встановлення над такою особою опіки або піклування. У радянський період нашої історії опіка та піклування вважалися інститутами сімейного права і входили в систему усіх республіканських кодексів про шлюб та сім'ю. Проте достатніх підстав для цього не було, адже опіка та піклування призначалися не лише над дітьми чи одним із батьків, а опікунами та піклувальниками були не лише родичі, члени сім'ї, а й сторонні особи. Опіка та піклування - інститути головним чином цивільного права, сфера використання опіки та піклування виходить за межі сімейних відносин.

З цих міркувань норми про опіку та піклування в процесі наукового доопрацювання проекту були включені у структуру Цивільного кодексу України Поряд із зміною місця інститутів опіки та піклування були внесені істотні зміни і до змісту відповідних правових норм. Стаття 129 Кодексу про шлюб та сім'ю 1969 р., хоча і мала назву «Органи опіки та піклування», органів опіки та піклування не перечислила. У поданому в ній великому переліку державних інституцій одні з них «встановлювали» опіку та піклування, на других було покладено «безпосереднє ведення справ», треті -» безпосередньо відали» справами опіки та піклування.

Дуже часто функції органу опіки та піклування фактично здійснювали Опікунські ради. Однак вони є лише дорадчим органом, позбавленим права приймати будь-які рішення.

Не вирішує проблеми і стаття 56 ЦК України, яка делегує визначення органів, які мають здійснювати опіку та піклування, спеціальному закону. І у Цивільному, як і у Сімейному кодексі, такий перелік не може бути визначений, оскільки це має бути зроблено окремим, спеціальним законом.

У Сімейному кодексі залишені лише норми щодо опіки та піклування над дітьми, які розглядаються у загальному контексті норм про влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування.

Опіка - це система заходів, спрямованих на забезпечення малолітнім дітям та недієздатним особам умов для життя та охорони їх інтересів. Вона залежить від особи підопічного. Обов'язковими елементами цієї системи є забезпечення підопічного житлом, одягом, їжею, медичною допомогою.

Дитина - підопічний має забезпечуватися, крім цього, умовами для розвитку та виховання. Опікун не зобов'язаний витрачати свої власні кошти на утримання підопічного. Якщо ж підопічний не має власних джерел для життя, взяття його під опіку засвідчуватиме харитативні наміри опікуна. Опікун є законним представником підопічного, проте представництво є лише однією із його функцій.

Смерть опікуна чи звільнення особи від повноважень опікуна не є підставою для припинення опіки.

Опіка встановлюється над малолітньою дитиною, яка позбавлена батьківського піклування, а також над особою, яка визнана судом недієздатною. За Кодексом про шлюб та сім'ю 1969 р., опіка у всіх випадках встановлювалася органом опіки та піклування.

За статтею 60 ЦК України, суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною. Ця новела сприяє не лише економії часу. За її допомогою досягається повніша охорона інтересів особи.

Суду надано право встановити опіку над малолітньою дитиною, якщо, розглядаючи справу, він встановить, що вона позбавлена батьківського піклування.

У інших випадках опіка може бути встановлена органом опіки та піклування. Піклування - це система заходів, спрямованих на забезпечення інтересів неповнолітніх дітей (підлітків) та осіб, дієздатність яких обмежена.

Якщо піклування здійснюється над неповнолітнім, ця система заходів включає виховання, фізичний, духовний розвиток, сприяння створенню йому необхідних побутових умов, захист його інтересів.

Піклування призначається помимо волі неповнолітніх чи осіб, що обмежені у дієздатності, проте при виборі піклувальника мають враховуватися їх побажання.

Піклування над особою, яка обмежена у дієздатності, полягає, насамперед, у контролі за її поведінкою. Піклувальник не зобов'язаний утримувати підопічного. Але, як і статус опікуна, статус піклувальника зумовлює його підвладність нормам звичаєвого права та моралі: подати допомогу страждавшому.

Піклування призначається судом одночасно при вирішенні заяви про обмеження цивільної дієздатності особи. В іншому випадку - органом опіки та піклування.

«Опікуна або піклувальника призначає орган опіки та піклування»,- так записано у частині 1 стаття 63 ЦК. Законом України від 3 травня 2005 р. були внесені зміни до статті 60, за якими суд призначає опікуна та піклувальника за поданням органу опіки та піклування. Отже, суд уповноважений не лише встановлювати опіку та піклування, а й призначати опікуна та піклувальника.

Автор відповідної законодавчої ініціативи, певно, вважав, що від цього становище особи, яка потребує опіки чи піклування, зміниться на краще. Так воно, на перший погляд, і виглядає.

Насправді ж, ця новела може загальмувати вирішення судом справи про визнання особи недієздатною чи справи про обмеження цивільної дієздатності особи, а заодно і призначення опіки та піклування, через відсутність того, хто погодився б бути опікуном чи піклувальником. На мій погляд, вона не має достатнього наукового обґрунтування, є помилковою.

У результаті внесеної зміни до етапі 60 ЦК, виникла колізія між нею та статтею 63 ЦК, яка, звичайно, може бути подолана за допомогою принципу розумності.