1.1 Поняття договору з надання охоронних послуг Концептуально поняття охорони нерозривно пов'язане з поняттям здійснення права, яке полягає у здійсненні особою дій, що служать для задоволення її позитивних інтересів, які захищаються правом, і виражається в протидії порушенню цих прав, що вельми характерно для права на самозахист. Водночас охорона майна на підставі цивільно-правового договору, хоча й має певну схожість із самозахистом, характеризується самостійними ознаками, на підставі чого автором зроблено висновок, що для реалізації свого права на захист, поряд з іншими способами, власник або інший титульний володілець майна на законних підставах може вдатися до такого інституту зобов'язального права, як цивільно-правовий договір. Але при цьому зміст зобов'язальних правовідносин буде визначатися наперед і обмежуватися змістом права замовника на самозахист [14, с.57]. Незважаючи на те значення, яке має цивільно-правовий договір в економічній сфері, ні ЦК УСРР 1922 p., ні ЦК 1963 p., ні навіть ЦК 2003 р. не дають його визначення та достатньо детальної характеристики. Законодавець обмежився лише вказівкою на деякі характерні ознаки договору. Так, ст.626 ЦК 2003 p. визначає договір як домовленість двох або більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Проте слід враховувати, що договір може розглядатися як багатозначне явище: як підстава виникнення правовідношення; як саме правовідношення, що виникло з цієї підстави; як форма, в якій відповідне правовідношення втілюється. При цьому найважливішим значенням терміна "договір" є якраз розуміння його як підстави виникнення правовідношення (цивільних прав і обов'язків) [34, с.87]. Саме такий підхід дозволяє визначити сутність, значення і характерні ознаки договору. Тому найбільш вдалим видається визначення договору як домовленості двох або кількох суб'єктів, спрямованої на встановлення, зміну, припинення тощо цивільних правовідносин. Звідси випливає, що характерними ознаками договору як юридичного факту є те, що в ньому виражається взаємна воля сторін, а також те, що він є узгодженими діями суб'єктів, спрямованими на досягнення певних цивільно-правових наслідків: встановлення, зміну, припинення цивільних правовідносин. За своєю правовою природою будь-який цивільно-правовий договір є правочином. Категорії "правочин" і "договір" співвідносяться між собою як загальне і окреме: кожний договір є правочином, але не кожний правочин є договором. Договорами є лише дво- чи багатосторонні правочини, тоді як правочином можуть бути також дії однієї особи, спрямовані на встановлення, зміну, припинення тощо цивільних прав і обов'язків (односторонні правочини). Отже, на договори поширюються загальні положення щодо правочинів, встановлені гл.16 ЦК 30, с.28. Слід зазначити, що поняття "договір" використовується також в інших галузях законодавства (наприклад, трудовий договір). До деяких з таких договірних відносин цивільно-правові норми можуть застосовуватися за умови, що це прямо передбачено законодавством. Сутність, а також значення цивільно-правового договору найбільш яскраво виявляються в функціях, що ним виконуються. До функцій цивільно-правового договору належать: регулятивна, ініціативна, програмно-координаційна, інформаційна, гарантійна, захисна. Регулятивна функція договору зумовлена зростанням його значення як джерела (форми) регулювання цивільних відносин. Вона означає, що договір розцінюється як форма цивільного законодавства. Він може встановлювати права й обов'язки не тільки для учасників конкретних відносин, а й для інших осіб, які вступають у відносини з учасниками цього договору. Ініціативна функція договору полягає в тому, що він є актом вияву ініціативи і реалізації диспозитивності сторін. Програмно-координаційна функція означає, що договір є своєрідною програмою поведінки його учасників і засобом координації цієї поведінки. Інформаційна функція виявляється в тому, що договір містить певну інформацію про права і обов'язки сторін. Гарантійна функція зводиться до залучення з метою стимулювання належного виконання договору системи забезпечувальних засобів, які також отримують договірну форму. Захисна функція полягає в застосуванні механізму захисту порушених прав шляхом примусу до виконання зобов'язання в натурі, відшкодування збитків тощо. Називають також інші функції договору. Наприклад, відзначається роль договору як засобу, що дисциплінує цивільний обіг. При цьому підкреслюється, що договірна дисципліна, тобто найсуворіше виконання договірних зобов'язань, є найважливішим елементом правового механізму, що покликаний забезпечити стабільність ринкової економіки, захист законних прав і інтересів учасників торгового обігу та інших цивільно-правових відносин 9, с. 13 -18. Однією із засад договірних зобов'язань, як і засад приватного права взагалі, є свобода договору, яка є неодмінною ознакою, передумовою і умовою існування ринкової економіки. Стаття 627 ЦК визначає свободу договору таким чином: "Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості". Звідси випливає, що свобода договору означає: 1) неприпустимість примусу вступу в договірні відносини. Учасники цивільного обігу мають право вільно, виходячи з власних інтересів, вирішувати, вступати їм у договірні відносини чи не вступати; 2) можливість вільного вибору майбутнього контрагента. Винятки з цього правила можуть встановлюватися лише законом. Наприклад, підприємець за публічним договором бере на себе обов'язок продати майно, надати послуги тощо кожному, хто до нього звернеться (ст.633 ЦК); 3) можливість сторін вільно визначати характер (вид, тип) договору, який вони укладають. Це означає, що сторони за своїм вибором вправі укладати як договори, передбачені цивільним законодавством, так і договори, що не передбачені цивільним законодавством, але не суперечать його загальним засадам (так звані "безіменні" або ж "непойменовані" договори); 4) можливість учасників договору вільно визначати його зміст. Водночас принцип свободи договору логічно доповнюється вимогою обов'язковості його виконання сторонами (ст.629 ЦК). Такий принцип має тисячолітню історію, спираючись у його сучасному вигляді на сентенцію римського приватного права "Pacta sunt servanda". Такий підхід пояснюється тим, що сторони договору, вільно взявши на себе певні права та обов'язки, стають учасниками зобов'язання, а відтак перебувають у становищі "юридичної пов'язаності" своїм же рішенням про укладення договору на певних умовах 10, с.78. Загальні вимоги щодо виконання зобов'язань встановлені гл.48 ЦК. Відмова від виконання договору можлива лише у випадках і з підстав, передбачених самим договором або законом (ст.651 ЦК). Невиконання або неналежне виконання сторонами договору спричиняє наслідки, встановлені гл.51 ЦК. Договір можна визначити як угоду двох або декількох осіб, спрямовану на встановлення, зміну чи припинення цивільних правовідносин. Предметом договору завжди є певна дія, але ця дія може бути тільки правомірною. Якщо предметом договору буде неправомірна дія, тобто незаконна, то такий договір визнається недійсним. Договір вважається дійсним за дотримання таких умов: законності дії; волевиявлення сторін; дотримання встановленої законом форми договору; право- та дієздатності сторін. Головним елементом кожного договору є воля сторін, спрямована на досягнення певної мети, яка не суперечить законові. Змістом будь-якого договору є права та обов'язки сторін, установлені ним. Зміст будь-якого договору характеризується його умовами. Прийнято розрізняти істотні, звичайні та випадкові умови договору. За своїм змістом охоронна діяльність має ряд суттєвих відмінностей від інших видів господарської діяльності, а саме: 1) охоронна діяльність здійснюється з метою протидії такому складному суспільному явищу, як злочин; 2) безпосереднє виконання охоронних функцій пов'язане з підвищеною небезпекою для працівників, які їх виконують; 3) суб'єкти господарювання, які здійснюють охоронну діяльність, мають визначені законом ознаки воєнізованих формувань; 4) здійснення охоронної діяльності прямо передбачає вжиття до третіх осіб заходів примусу, аж до застосування фізичної сили та спеціальних засобів [16, с.84]. Унаслідок наявності цих особливостей охоронної діяльності необхідно зупинитися на аналізі можливої сфери її здійснення на підставі цивільно-правового договору. Проблема розмежування сфери правового регулювання охоронної діяльності нормами різних галузей права зумовлена, насамперед, основною загальнотеоретичною проблемою, що полягає в розмежуванні права на приватне (цивільне) і публічне. Однак, у чинному та перспективному законодавстві таке розмежування відносно охоронної діяльності проводиться не досить послідовно. З одного боку, в чинному законодавстві та в проекті Закону України „Про охоронну діяльність” закріплено принцип обов'язкової охорони окремих особливо важливих майнових об'єктів Державною службою охорони (ДСО) при МВС України, з другого - відносини між володільцями цих об'єктів і ДСО при МВС України встановлюються цивільно-правовим договором. Така суперечність обумовлена різними причинами, зокрема дефіцитом бюджетних коштів, традиційно сформованими відносинами з охорони в період адміністративно-командної системи управління, однак намагання зберегти становище, притаманне одержавленій, адміністративно-командній економіці, змішування публічно-правового й приватноправового впливу, при перевазі другого й на шкоду першому, не може вважатися нормальним. Здійснення охорони в цих випадках на підставі цивільно-правового договору суперечить не тільки принципам цивільного права, але й інтересам суспільства в цілому, ставлячи в залежність життєві інтереси багатьох осіб від фінансового становища окремих суб'єктів господарювання, укладення й належного виконання ними приватноправового правочину [28, с.64]. Тобто, якщо у разі, якщо необхідність здійснення охорони певних об'єктів диктується переважаючими інтересами всього суспільства в цілому, дані відносини повинні регулюватися нормами публічного права. У цьому разі наявність між сторонами відносин влади й підпорядкування взагалі виключає можливість застосування не тільки цивільного законодавства, але й самої конструкції договору як такого. Охоронна діяльність на основі приватної ініціативи має здійснюватися лише в тих випадках, коли держава об'єктивно не в змозі або не вважає за необхідне здійснювати адресну охорону. Тоді такою підприємницькою діяльністю може займатися будь-яке охоронне підприємство, яке має ліцензію на її здійснення, а також у певних межах, додатково до своєї основної діяльності, й Державна служба охорони при МВС України. Перелік об'єктів, що підлягають обов'язковій охороні державними силовими структурами, повинен бути чітко визначений законодавством. Наприклад, до них можуть бути віднесені: підприємства водопостачання населених пунктів із резервуарами питної води, пункти поховання радіоактивних відходів, сховища високотоксичних хімічних речовин, особливо важливі інженерні споруди на залізничних магістралях і автомагістралях державного значення, підприємства, що виготовляють вогнепальну зброю, вибухові речовини, й об'єкти їхнього зберігання, атомні електростанції, об'єкти, що являють собою історико-культурну цінність і т. Ін [34, с.72]. На рівні законодавства необхідне більш чітке розмежування понять «державна охоронна діяльність» і «недержавна охоронна діяльність». Слід вважати помилковим підхід, згідно з яким форма власності, на якій заснована юридична особа - суб'єкт охоронної діяльності, є критерієм такого розмежування (ст.1 проекту Закону України «Про охоронну діяльність»).