Аналізуючи питання участі потерпілого в доказуванні, С.В. Давиденко звертає увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство має гарантувати не тільки дотримання прав потерпілого на своєчасне відшкодування (компенсацію) завданої кримінальним правопорушення шкоди, а і його активність зі встановлення обставин, що входять до предмета доказування під час досудового і судового провадження [10, с. 5].

Цілком погоджуючись із таким твердженням, наголосимо на тому, що у відповідних нормах КПК (п. 3 ч. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 56) закріплюється право потерпілого подавати докази. Однак законодавець у подальшому жодного разу в Кодексі не використовує вказаний термін стосовно потерпілого, а замість нього застосовується словосполучення «збирати докази». До речі, термін «подання» означає лише давати, передавати що-небудь комусь, кудись [11, с. 425]. Отже, використана законодавцем конструкція «подавати докази» не передбачає попереднє збирання доказів, а означає лише факт передачі доказів від потерпілого до особи, яка здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення. З огляду на це вбачається, що з метою забезпечення єдності термінології необхідно замінити в тексті КПК поняття «подавати докази», оскільки воно не відображає суті процесів, в яких бере участь потерпілий, на термін «збирати докази».

Аналіз з ч. 3 ст. 93 КПК, де перелічені способи збирання доказів стороною захисту, потерпілим, дає можливість зробити висновок, що вказані суб'єкти не наділені правом проводити слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії, що є природним, оскільки це виключна компетенція слідчого та прокурора, проте закон надає їм право ініціювати проведення вказаних дій шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які повинні бути розглянуті в строк не більше трьох днів із моменту подання (ч. 1 ст. 220 КПК). До того ж, гарантією дотримання прав потерпілого, яка здатна убезпечити його від необґрунто- ваної відмови в задоволенні клопотання, є право потерпілого оскаржити слідчому судді постанову слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій (п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК). Разом із тим необхідно зазначити, що на підготовку відповідних скарг витрачається багато часу, а це, у свою чергу, впливає на швидкість розслідування кримінального правопорушення, адже, як відомо, проведення окремих слідчих дій (наприклад, обшук) має найбільшу ефективність, якщо проводити їх невідкладно. Це вкотре вказує на необхідність забезпечення потерпілого кваліфікованою правовою допомогою, яка в окремих (особливих) випадках повинна надаватися за рахунок коштів державного бюджету.

Як зазначалося вище, потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб копій документів. Вказане положення породжує певну дилему: якщо потерпілий може витребувати та отримувати тільки копії документів, яким чином він може подати до суду оригінали документів, як цього вимагає положення ч. 3 ст. 99 КПК? Примітно й те, що в тексті КПК ці розбіжності жодним чином не врегульовані, а отже, на наш погляд, потребують законодавчого врегулювання. Вбачається, що є два шляхи подолання цієї прогалини: 1) наділення потерпілого правом витребувати та отримувати оригінали документів. Разом із тим може виникнути загроза знищення або пошкодження потерпілим цих фактичних даних, оскільки проконтролювати його дії буде вкрай складно; 2) змінити редакцію ч. 3 ст. 99 КПК та закріпити, що потерпілий зобов'язаний надати суду оригінал або копію документа. У випадку подання потерпілим копії документа суд своїм рішенням має витребувати оригінал наданого документа.

По-четверте, потерпілий має право оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді. Перелік рішень, дій чи бездіяльності визначений п. 1 8 ч. 1 ст. 303 КПК. Також потерпілий має право оскаржити прокурору вищого рівня недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування (ст. 308 КПК).

Даний перелік є вичерпним, а скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді (ч. 2 ст. 303 КПК). Проте глава 27 КПК «Підготовче провадження» не містить приписів про можливість розгляду таких скарг у підготовчому судовому засіданні, що фактично позбавляє потерпілого права оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не перераховані в ст. 303 КПК.

На наш погляд, така позиція законодавця суттєво обмежує права потерпілого, оскільки право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування є важливою гарантією доступу до правосуддя. У той же час розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора є кримінальною процесуальною формою реалізації конституційного права людини і громадянина на судовий захист на досудовій стадії кримінального процесу [12, с. 198]. З огляду на це вважаємо, що предмет оскарження на стадії досудового розслідування не може бути вичерпним, оскільки ефективність захисту прав потерпілого залежить від швидкого реагування уповноважених органів на порушення його прав.

По-п'яте, потерпілий має право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати (п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК). Показання - це окреме джерело доказів (ч. 2 ст. 84 КПК). Як випливає з норм КПК, давати показання - це право, а не обов'язок потерпілого.

Так само і приймати участь у кримінальному провадженні в якості потерпілого - це право особи. Закріпивши в національному кримінальному процесуальному законодавстві положення про те, що особа вільно користується правом прийняти участь у провадженні в якості потерпілого або відмовитися від участі, законодавець певною мірою обмежив її в його реалізації. Таке твердження ґрунтується на нормі, закріпленій в ч. 7 ст. 55 КПК: за відсутності згоди особи на визнання її потерпілим, в разі необхідності вона може бути залучена до кримінального провадження як свідок. У свою чергу, свідок несе кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за давання завідомо неправдивих показань (ст. 384, 385 КК). Тим самим потерпілого фактично позбавлено права вибору: у випадку відмови брати участь у провадженні в якості потерпілого він може бути визнаний свідком, а це означає, що право давати показання стане його обов'язком, за невиконання якого він буде притягнутий до кримінальної відповідальності.

На наш погляд, наведені норми КПК містять у собі протиріччя: не може бути свідком (тобто особою, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження) особа, якій кримінальним правопорушенням завдано шкоди. Така обов'язкова передумова набуття особою процесуального статусу потерпілого, як завдання шкоди кримінальним правопорушенням, взагалі не притаманна свідку. Практика Європейського суду з прав людини також свідчить про неможливість та помилковість визнання особи, якій завдано шкоди, свідком у провадженні [13; 14].

Крім того, свідок не має особистого інтересу в кримінальному провадженні, а отже, може бути незацікавленим у даванні показань. Вказане положення компенсується визначеним для свідка законодавчим імперативом давати показання під загрозою кримінальної відповідальності. Потерпілий, маючи особистий інтерес у провадженні, зацікавлений давати показання, а також для додаткового заохочення потерпілого слідчий, прокурор мають роз'яснити особі переваги в набутті процесуального статусу потерпілого порівняно зі статусом свідка.

У даному аспекті ми підтримуємо тезу про необхідність врахування бажання потерпілого брати участь у кримінальному провадженні або відмовитися від цього. На користь цієї пропозиції можна навести наступний аргумент. Особа, яка зазнала шкоди від суспільно небезпечного діяння, може відчувати додаткові незручності у зв'язку з участю в провадженні. Більшість переживань потерпілого не втрачає своєї сили і під час розслідування. Під час оцінки психологічного стану потерпілих під час розслідування слід брати до уваги додаткове психологічне напруження, що виникає через стресовий характер самого розслідування [15].

Задля зменшення негативних наслідків вчиненого кримінального правопорушення потерпілий повинен бути наділений правом особисто вирішувати питання своєї участі в провадженні, у зв'язку із чим, на наш погляд, слід виключити з КПК положення щодо обов'язку особи в разі необхідності брати участь у провадженні в якості свідка, у випадках відмови брати участь як потерпілий. Крім того, існуюче положення КПК ставить потерпілого - фізичну особу та потерпілого - юридичну особу в нерівне процесуальне становище. Так, згідно з наданою законодавцем дефініцією терміна «свідок» ним може бути виключно фізична особа (ч. 1 ст. 65 КПК). Це, звісно, природно, оскільки давати показання може лише конкретна фізична особа. Проте виникає ситуація, за якої потерпілий - фізична особа в разі відмови брати участь у провадженні як потерпілий, за необхідності, може бути залучений до кримінального провадження як свідок. А потерпілий - юридична особа в разі відмови брати участь як потерпілий фактично вибуває з провадження та не несе за це відповідальності.

Підсумовуючи викладене вище, можна констатувати, що в разі відмови особи брати участь у провадженні в якості свідка та відсутності обов'язку виступати як свідок можна вести мову про відсутність показань потерпілого як джерела доказів. Проте їх відсутність має компенсуватися обов'язком прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК).

По-шосте, потерпілий має право на негайне прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення, визнання його потерпілим (п. 1 ч. 2 ст. 56 КПК). На наш погляд, вказане право потерпілого є складовою інформаційної передумови набуття особою статусу потерпілого. Додамо, що складовими елементами інформаційної передумови набуття особою статусу потерпілого є подання ним заяви про вчинення кримінального правопорушення, заяви про залучення до провадження як потерпілого, винесення слідчим, прокурором постанови про визнання особи потерпілим. Отже, можна стверджувати, що п. 1 ч. 2 ст. 56 КПК має бути доповнено правом на негайне прийняття і реєстрацію заяви про залучення особи до провадження як потерпілого.

Крім того, видається незрозумілим спосіб викладення законодавчих норм. Мова йде про перерахування в одній нормі таких прав потерпілого, як право на негайне прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення та право на визнання його потерпілим. Як відомо, особа, якій завдано шкоди кримінальним правопорушенням, не повинна чекати на визнання її потерпілим відповідними органами і статус потерпілого вона отримує «автоматично», про що свідчать положення ч. 2 ст. 55 КПК. Єдиним випадком, коли потерпілий потрапляє в залежність від рішення посадових осіб, - це коли особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, і слідчий, прокурор, суд своїм рішенням визнає її потерпілим за умови наявності письмової згоди останньої.

Враховуючи викладене, можна стверджувати, що необхідно змінити редакцію п. 1 ч. 2 ст. 56 КПК на таку: «Потерпілий має право на негайне прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення, заяви про залучення до провадження як потерпілого, а також на негайне визнання його потерпілим у разі надання ним письмової згоди.

Висновки

потерпілий кримінальний право нормативний