Якщо проаналізувати Кримінальне уложення 1903 p., яке замінило Уложення про покарання кримінальні та виправні, і Статут про покарання, що накладаються мировими суддями, то стає зрозумілим, що у Загальній частині Уложення повторення злочинів віднесено законодавцем до звичайних обставин, які обтяжують вину та підвищують покарання лише до максимуму в межах одного й того ж роду. Але в Особливій частині цього акта рецидив визнається за таку обставину, що змінює винність та караність не лише у мірі, а й у роді покарання. Таким чином, подібний законодавчий підхід свідчить про поєднання двох зазначених вище напрямів (першого й другого) класичної школи. [5]

У цілому аналіз викладених напрямів не є випадковим, оскільки він необхідний для розуміння концептуального підґрунтя рецидиву злочинів, на якому базувалося законодавство того часу, та з'ясування тих підстав, котрі згодом викликали зміни у наукових поглядах щодо даного виду множинності злочинів.

На рубежі XIX та XX ст. у Російській імперії починається стрімке зростання загальної злочинності в цілому та рецидивної, зокрема. З позицій класичної школи кримінального права, вчені вже не могли ані пояснити причини росту останньої, ні запропонувати більш-менш ефективні, крім кримінально-правових, заходи боротьби з нею. Вихід з цієї ситуації їм вбачався лише у посиленні кримінальної репресії, оскільки вважалося: якщо покарання не вплинуло на поведінку злочинця, залякати носія злої волі, пригнітивши цю волю, можливо тільки шляхом застосування більш суворих покарань. Як слушно писав В.Куфаєв, вчення про рецидив абсолютно ігнорувало, з одного боку, особистість злочинця, а, з іншого - також явища, що обумовили його конфлікт із соціальним порядком. Дійсно, формальне, механістичне розуміння сутності рецидиву злочинів та відповідне ставлення до злочинця-ре-цидивіста в епоху панування класичної школи не сприяло врахуванню особистісних рис, якостей злочинця взагалі й рецидивіста, зокрема, окрім виділення у ньому особливої злісності.

Під впливом соціологічних досліджень злочинності, накопичення знань про її якісну сторону та всебічного вивчення особистості злочинця починається й критичне переосмислення тих концептуальних підстав, на яких базувалася класична школа кримінального права. Це стосувалося, зрозуміло, й рецидиву злочинів.

Посилення позицій соціологічного напряму в кримінальному праві обумовило висновок про те, що поняття рецидиву як таке повинне поступитися місцем поняттю звичного злочинця, відмінною рисою якого є стійка соціальна недисциплінованість і ставлення до злечину як до явища цілком прийнятного і, навіть, нормального. Тому для віднесення злочинця до категорії звичного передбачалося дослідити не лише його ставлення до вчиненого ним діяння, а й до правопорядку взагалі. При цьому звичним злочинцем міг бути визнаний й той, хто вчинив хоча б один злочин, якщо буде встановлено, що це діяння не є випадковим у його житті, а випливає з усієї психіки останнього та відповідає його поглядам . З позицій такого підходу щодо рецидиву злочинів слід констатувати не лише зміну концептуальних підстав розуміння останнього, а й процес трансформування природи даного інституту як такого, коли фактично втрачають правове значення його головні ознаки, як-то: кількісний принцип рецидиву (вчинення нового злочину), факт застосування попереднього покарання, давність рецидиву. Таким чином, аналіз соціологічної концепції рецидиву злочинів дозволяє зробити висновок про те, що власне поняттю рецидиву в зазначеній концепції відводилася роль тільки симптому збільшеної небезпеки особи. При цьому до кінця 20-х pp. спостерігалася тенденція до визнання повторними як тотожних і однорідних, так й різнорідних злочинів. [15]

Одним з різновидів звичної злочинності вважалася професійна. Головна ознака професіоналізму містилася у здобуванні особою шляхом вчинення злочинів постійного або тимчасового, основного або додаткового джерела існування. А оскільки злочинні схильності у звичних злочинців (особливо професійних) є такими, що дуже укорінилися, визнавалися за необхідне заходи тривалого впливу: заслання, висилання, тривале позбавлення волі. Крім того, виходячи з цих міркувань, прихильниками соціологічної школи розвивалася ідея про небезпечний стан особистості, у зв'язку з чим широке застосування повинні були знайти невизначені вироки. Пропозиції щодо них грунтувалися на уявленнях про невиправність та упертість окремих злочинців, які є продуктом соціального середовища. Вчинений ними злочин не залежить від їх волі, тому справити вплив на поведінку останніх не можна. І хоча вітчизняний законодавець не пішов шляхом запровадження у практику невизначених вироків, але фактично ці погляди пізніше вплинули на закріплення у законі поняття особливо небезпечного рецидивіста, яке стало своєрідним "еквівалентом" теорії небезпечного стану.

Але все таки, не зважаючи на істотні вади концепції звичного злочинця, її прихильники висловили й низку корисних ідей, зокрема, пов'язаних з прагненням до поглибленого вивчення рецидивної злочинності, формування принципів кримінальної політики щодо осіб, які повторно вчинили злочинні діяння, із всебічним урахуванням їх особистісних особливостей.

У цілому російське та українське кримінальне законодавство першої третини XX ст. віддзеркалювало наукові дискусії, які точилися навколо поняття рецидиву злочинів. При цьому законодавчим актам не завжди була притаманна логічність та послідовність у вирішенні даного питання. Але таке становище обумовлювалося, з одного боку, зміною концептуальних підходів у зв'язку з впровадженням ідей соціологічної школи кримінального права, а, з іншого, посиленням відомої державно-політичної доктрини епохи тоталітаризму. Так, Керівні начала з кримінального права РРФСР 1919 p., які без жодних змін у 1920 р. ре-цепійовані УРСР, містили поняття професійного злочинця (рецидивіста). За смислом ст. 11 таким (рецидивістом) могла бути визнана лише особа, злочинна діяльність якої свідчила про стійкість злочинних прагнень. Отже, законом ці обидва поняття ототожнювалися. КК УРСР 1922 p., навпаки, розрізняв поняття "рецидивіст" та "професійний злочинець", хоча й не надав будь-яких їх ознак, обмежившись тільки вказівкою на обов'язкове посилення покарання. Основні начала кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1924 р. відмовилися від поняття "професійний злочинець", залишивши "рецидивіст". А КК УРСР 1927 р. відмовився й від терміна "рецидивіст", обмежившись тільки вказівкою на підвищену відповідальність за множинність злочинів. Постановою ЦВК і РНК СРСР від 13 жовтня [5]

1929 р. "Про зміни і доповнення Основних начал кримінального законодавства Союзу РСР" зі ст. 31 Основних начал виключений термін "рецидивіст". Замість нього вказувалося на "особу, яка раніше вчиняла будь-який злочин". Відмова від терміна "рецидивіст" обумовлювалася бажанням підмінити нагальну необхідність боротьби з рецидивною злочинністю загальними формулюваннями про відсутність у суспільстві такої злочинності, що, однак, не свідчило про вирішення проблеми боротьби з рецидивною злочинністю та про те, що відпала необхідність у подальшій розробці інституту рецидиву злочинів. Майже на 30 років радянська кримінальна політика поклала край науковим пошукам у цьому напрямі.

Поняття рецидиву злочинів не містилося ані у Основах кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 p., ні у КК УРСР 1960 р. Хоча шляхом систематичного тлумачення норми про особливо небезпечного рецидивіста, що стало фактичним втіленням у радянське законодавство ідеї соціологічної школи кримінального права про небезпечний стан особистості, і аналізу низки норм Особливої частини зазначених нормативних актів можна було "вирахувати" зміст поняття рецидиву злочинів. При цьому слід відмітити, що для констатування рецидиву злочинів у діях особи не мали правового значення її вік, форма вини вчинених злочинів, їх тяжкість. Для застосування підвищеної відповідальності за новий злочин важливою була лише наявність не погашеної або не знятої судимості за попередній злочин.

Прийняття КК України у 2001 р. стало значним кроком на шляху вирішення проблеми рецидиву злочинів. Стаття 34 визначає, що рецидив злочинів - це вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. [2]

Закріплення на рівні кримінального закону поняття рецидиву злочинів є досягненням, оскільки, не зважаючи на гострі наукові дискусії та визнання необхідності закріплення даного поняття, протягом майже 100 років у вітчизняному законодавстві не надавалося, навіть, його визначення. Якщо ж поняття про певне правове явище набуло чіткого законодавчого закріплення, стає можливим проведення повнішого концептуального аналізу його природи.

1.2 Поняття рецидиву

Слово "рецидив" латинського походження й у перекладі означає "що відновлюється", "повторюється". Рецидивом називають вчинення нового умисного злочину особою, яка мала судимість за умисний злочин (ст. 34 КК). [2] Оскільки рецидив - це повторність злочинів, пов'язана з засудженням за попередній злочин, йому, насамперед, властиві ознаки, характерні для повторності. Це такі ознаки:

1) рецидив має місце там, де особою вчинено два або більше самостійних і тільки умисних злочини;

2) при рецидиві кожен з вчинених злочинів утворює собою одиничний злочин (різні його види);

3) злочини, що створюють рецидив, обов'язково віддалені один від одного певним проміжком часу, іноді дуже тривалим (так званий рецидив, віддалений у часі). Проте, рецидив має і свою, тільки йому властиву ознаку, що відрізняє його від фактичної повторності. Такою ознакою є судимість;

4) факт судимості створюється обвинувальним вироком суду, що вступив в законну силу із призначенням винному певного покарання. Протягом строку покарання, а в ряді випадків і протягом певного проміжку часу після відбуття покарання, існує судимість як певний правовий стан. Вчинення особою нового умисного злочину протягом строку судимості, тобто протягом строку покарання або протягом певного строку після його відбуття і створює рецидив злочинів. Вчинення нового злочину протягом строку судимості має у теорії назву легального рецидиву. У КК закріплене саме поняття легального рецидиву, тобто такого рецидиву, що відповідно до прямих вказівок закону утворюється наявністю судимості за раніше вчинений умисний злочин. [3]

Якщо ж судимість за раніше вчинений злочин погашена або знята у встановленому законом порядку (ст. 89 і ст. 91 КК), рецидив злочинів виключається.

Законодавець рецидив як кваліфікуючу ознаку окремих злочинів описує:

1) вказівкою на попередню судимість (наприклад, ч. 3 ст. 296);

2) вказівкою на повторність злочину (наприклад, ч. 2 ст. 185). Вже говорилося, що скрізь, де закон говорить про повторність, має місце і рецидив злочинів.

Іноді в літературі вживають поняття фактичного або кримінологічного рецидиву, під яким розуміють фактичну повторність, тобто повторність, не пов'язану із засудженням за раніше вчинений злочин. Вважається, що поняття фактичного рецидиву зайве, тому що воно ототожнює рецидив з повторністю, тоді як рецидив більш небезпечний вид множинності, ніж фактична повторність. Саме легальний рецидив вирізняється з усіх видів множинності своєю більшою суспільною небезпечністю.

Види рецидиву злочинів. У літературі існують різні класифікації рецидиву. Так, виділяють рецидив менш тяжких і тяжких злочинів, рецидив умисних і необережних злочинів, рецидив однорідних і різнорідних злочинів тощо. Найбільш прийнятною є класифікація рецидиву за характером злочинів, кількістю судимостей, ступенем суспільної небезпечності. Саме з урахуванням цих ознак далі розглянемо види рецидиву.

Залежно від характеру злочинів, що входять у рецидив, він поділяється на такі два види:

1) загальний рецидив

2) спеціальний рецидив. [4]