По-перше, коли кількість ОПІВ досягне кількох сотень і підприємство починає активно працювати з ними як нематеріальними активами. Різні групи активів працюють з різними об'єктами права інтелектуальної власності, і саме ці групи розроблятимуть стратегію та політику виключних прав, спрямовану на захват відповідного сегмента ринку наукомісткої продукції.

По-друге, така необхідність виникає, коли велика фірма передає частину своїх виключних прав іншій фірмі.

По-третє, коли кілька фірм, що спеціалізуються в розробленні наукомісткої продукції, формують спеціалізовані портфелі ОПІВ, узгоджено працюючи на один загальний сегмент товарного ринку.

Формування портфелю ОПІВ має здійснюватися не стихійно за принципом «чим більше -- тим краще», а на основі виваженої політики виключних прав. На жаль, в Україні існує погляд на ОПІВ як товар, якого треба якомога швидше оцінити й продати. Підтвердженням цього є дані річного звіту Державного департаменту інтелектуальної власності за 2004 рік. За цими даними, із 990 зареєстрованих у Державному департаменті інтелектуальної власності договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності 616 -- це договори про уступку прав. Тобто правовласник відмовляється від будь-яких майнових прав на ці об'єкти і не може використовувати їх у подальшому.

Водночас західні фірми високу прибутковість забезпечують не за рахунок продажу виключних прав на об'єкти права інтелектуальної власності, а за рахунок отримання прибутку від використання ОПІВ у власному виробництві. Це зовсім інша політика. Ця політика передбачає не стільки захист наукомісткої продукції як такої, а захоплення сегмента товарного ринку. Тобто підприємство має докладати зусилля для того, щоб через монополізацію сегмента ринку шляхом отримання виключних прав усунути з нього конкурентів.

Відзначимо, що високоефективний портфель ОПІВ може бути сформований тільки при реалізації на підприємстві агресивної патентної політики, що ґрунтується на ефективному науково-технічному прогнозуванні та маркетингових дослідженнях.

При формуванні ОПІВ слід також брати до уваги такі обставини. По-перше, ринок України значною мірою монополізований західними транснаціональними компаніями, зокрема й через політику виключних прав. Скажімо, 2004 року в патентному відомстві України зареєстровано 5778 заявок на винаходи, зокрема й 1693 іноземних заявників. Від іноземних заявників у 2004 році надійшло 2433 заявки на торговельні марки, і кількість їх постійно зростає. Зважаючи на те, що, крім поодиноких винятків, вітчизняні підприємства не провадять активної політики з формування портфелів ОПІВ, їхні можливості із завоювання та розширення сегментів ринку наукомісткої продукції суттєво обмежені.

Підприємство повинно мати в своєму штаті експертів, здатних компетентно формувати портфель ОПІВ, який був би строго сполученим з продукцією, що випускається або планується до випуску. Головну увагу при формуванні науково-технічних напрямків і відповідних портфелів ОПІВ слід приділяти підвищенню конкурент-ноздатності продукту виконання вимоги, щоб інші компанії підписували угоди про нерозголошення, перш ніж відбувається розкриття таємниць.

Виконання різноманітних процедур, призначених для запобігання втрати комерційної таємниці, є, можливо, найкращим формальним підтверджувальним кроком, що його компанія готова почати. Наприклад, в одному випадку було визнано, що компанія починала достатні формальні підтверджувальні кроки із захисту своєї комерційної таємниці шляхом підписання службовцями угод, дотримань суворого режиму таємності на підприємстві, обмеження доступу до комп'ютерів.

Якщо не вдатись до таких кроків, це може призвести до втрати комерційної таємниці. Відсутність формальних підтверджувальних кроків для збереження комерційних таємниць можна проілюструвати на прикладі справи корпорації «Motorola» проти корпорації «Fairchild».

Приклад. Відома фірма «Motorola* подала позов проти «Fairchild» і своїх колишніх службовців, що працювали пізніше на «Fairchild», у зв'язку з нечесним заволодінням комерційними таємницями. «Motorola» спочатку заявила про викрадення 140 комерційних таємниць, але пізніше знизила цю кількість до 10. Ці 10 комерційних таємниць стосувалися виробництва двох дискретних транзисторних пристроїв -- пластико-герметичних ТО-92 і ТО-3 з алюмінієвим корпусом.

Показання свідків виявили, що «Motorola» допускала проведення заводських екскурсій по всій виробничій лінії ТО-92. На лінії не було жодних знаків, що попереджають про комерційні таємниці, не давали ніяких попереджень тим людям, що проводили екскурсії. «Motorola» ні від кого не вимагала підписувати заяви або надавати розписки про нерозголошення комерційних таємниць. Службовці «Motorola» іноді навіть пояснювали відвідувачам, як функціонує ця виробнича лінія. Інші свідчення виявили, що «Motorola» дозволяла репортерам з якогось технологічного журналу фотографувати виробничу лінію ТО-92 для статті. Вона демонструвала фільми про цю виробничу лінію на комерційних показах. Багато комерційних таємниць також було розкрито в патентах і публікаціях.

Можливо, найшкідливішим у випадку з «Motorola» було те, що компанія навіть не знала, що саме вона вважає своїми комерційними таємницями. Вона ніколи не мала записів, предметного покажчика або списку, що стосуються її комерційних таємниць.

Ґрунтуючись на цих свідченнях, суд відхилив позов «Motorola», тому що дійшов висновку, що корпорація не зробила жодних спроб, щоб визначити свої комерційні таємниці та захищати їх.

Політика та процедури в сфері охорони комерційної таємниці необхідні ще й для того, аби підтвердити, що компанія правильно визначає й документує свої комерційно значущі таємниці, починає формальні підтверджувальні кроки до їх збереження. Як ми бачили, це може дуже знадобитися в судовому розгляді з цього приводу. З'ясувавши існування комерційної таємниці, суд проведе дослідження на предмет незаконності заволодіння комерційно значущим секретом іншою компанією. Вважається, що компанія нечесно заволоділа таємницею, якщо використовувала для цього протизаконні засоби.

Нечесне заволодіння комерційною таємницею припускає такі дії, як крадіжка, підкуп службовця заради розкриття комерційно значущого секрету, шахрайство, електронне шпигунство й інші дії, наприклад, порушення контракту.

Чесні засоби розкриття службової та комерційної таємниць є такими:

розбирання виробу;

незалежне відкриття;

відкриття після публічного розсекречення, зробленого власником комерційної таємниці. У пошуку відповіді на питання, чи використовувала компанія чесні або нечесні засоби, суд з'ясовує, як обвинувачувана компанія фактично довідалася про комерційно значущий секрет, а не як вона могла б про нього довідатися.

Приклад. Винахідник на ім'я Чарльз Сайкс зробив значне вдосконалення електричного інструмента, що використовується для зрізання трави та бур'янів. Винахід полягав у заміні металевого леза нейлоновою ліскою, що складається з однієї нитки. Сайкс погодився продемонструвати свій винахід компанії «McGraw-Edison» -- виробникові різальних інструментів. Перш ніж він це зробив, Сайкс змусив «Mcraw-Edison» підписати конфіденційну угоду про Нерозголошення, що забороняє публічне розкриття його таємниці протягом двох років.

Компанія «McGra\v-Edison» продемонструвала інтерес до інструмента, тому що її власна модель ще не планувалася для виходу на ринок протягом найближчих двох років. Однак через два тижні «McGraw-Edison» інформувала Сайкса про те, що її власний товар готується до виходу на ринок через кілька місяців. Компанія запропонувала Сайксу невеликі роялті за його внесок, але він відхилив цю пропозицію. Через кілька місяців компанія «McGraw-Edison» випустила на ринок різальний інструмент, що використовує нейлоновий моношнур, такий самий, як у пристрої Сайкса. Він подав позов на компанію за використання його комерційної таємниці при створенні різального інструмента, що порушувало їхню конфіденційну угоду про нерозголошення. «McGraw-Edison» затверджувала, що вона не використовувала ідеї Сайкса і що його комерційний секрет був уже привселюдно відомий у той час, коли Сайкс розкрив його компанії.

Суд не прийняв цієї позиції. Він дійшов висновку, що «McGraw-Edison» довідалася про нейлоновий шнур від Сайкса і використовувала його ідею в порушення їхньої угоди, навіть попри те, що «McGraw-Edison» могла б незалежно довідатися про це вдосконалення, не докладаючи завеликих зусиль. Показання свідків продемонстрували, що ніхто в компанії «McGraw-Edison» до того, як Сайкс розкрив свою таємницю, не думав про заміну металевого леза нейлоновою ліскою. Той факт, що комерційний секрет Сайкса, будучи одного разу розкритим, стане відомий усьому світові й може бути на законних підставах втілений у практику, безпосередньо не стосувався справи. Сайксу призначили компенсацію за збиток у розмірі 900 000 дол.

«McGraw-Edison» наполягла на повторному слуханні справи. На повторному слуханні суд підкреслив той факт, що юридичне порушення компанією «McGraw-Edison» полягало у використанні нечесних засобів для одержання та експлуатації комерційної таємниці Сайкса. Компанія підписала конфіденційну угоду про нерозголошення, щоб заволодіти секретом, а потім порушила цю угоду. Суд дійшов висновку, що «кожен, хто конфіденційно домагається подібних знань, не може повернути їх на свою власну користь, порушуючи цю конфіденційність, навіть якщо подальші події зроблять їх доступними широкому загалові».

Компанія обов'язково повинна проводити процедури та політику в сфері охорони інтелектуальної власності, комерційної таємниці, щоб запобігти крадіжці їх. До того ж заходи щодо запобігання втраті таємниць можуть сприяти зменшенню шансів для будь-кого довідатися про них чесними способами.

І все-таки, можливо, найбільшу загрозу втрати прав на комерційну таємницю становлять певні дії власника комерційно значущого секрету, а не дії його конкурентів. Компанія може втратити свої секрети, зробивши їх відомими конкурентові незалежно від його поведінки. Причиною може стати власна поведінка, наприклад, коли один зі службовців випадково розкриває секрет, поміщаючи його до публікації або поширюючи інформацію про нього на семінарах чи виставках. У кожному такому випадку необережність службовців, що втілюється в публічному розкритті комерційної таємниці, може призвести до негайної втрати Компанією її охорони безвідносно до поводження конкурентів.

Ще один ключовий момент охорони комерційно значущих секретів пов'язаний зі службовцями, що звільняються. У багатьох галузях службовці мігрують від одного конкурента до іншого, забираючи з собою «багаж», повний приватної інформації. Часто вони розкривають, випадково або цілеспрямовано, своїм новим роботодавцям секрети колишніх роботодавців. При цьому новий роботодавець іноді є просто безневинним одержувачем секрету. Тому, якщо будь-який службовець звільнюється, запобігання розкриттю таємниць стає важко здійсненним завданням. Ще менш здійсненне завдання -- відстояти свої права на комерційно значущу таємницю перед новим роботодавцем. Загальне правило говорить: новий роботодавець, що одержує комерційно значущі таємниці колишнього роботодавця від своїх нових службовців, не підозрюючи про це, є невинним. У такому разі новий роботодавець не несе відповідальності перед колишнім.