praecedens - той, що попереду) - джерело права, виражене в об'єктивованому рішенні органу держави, містить юридичне положення або надає тлумачення спірному питанню, або ж вирішує не передбачене у законі питання, якому надається формальна обов'язковість при вирішенні всіх наступних аналогічних справ" [2, с.257]. При розгляді справи суддя повинен обов'язково враховувати обставини справи, у зв'язку з якими прийняте попереднє рішення. Дотримання такого рішення має на меті досягнення високого рівня одноманітності судової практики. Офіційно вважається, що суддя не створює право, а вирішує справи відповідно до існуючих (у законі або у раніше вирішеній справі) правових норм. З іншого боку, приймаючи рішення суддя формулює правило, для застосування якого в майбутньому обов'язковим є тлумачення, тому остаточно прецедент є результатом узагальнення судової практики з його застосування. Структура правового прецеденту містить три елементи: встановлення конкретних обставин справи, правові принципи, які застосовуються при її розгляді і вирішенні, та висновок у справі. Особливістю правового прецеденту як джерела права є те, що не все рішення є обов'язковим, а лише його частина racio decidendi, що у перекладі означає сутність рішення, а на практиці - це сформульоване судом правило. Racio decidendi містить правові принципи, які застосовуються для вирішення правових питань відповідно до конкретних обставин справи. Іншими словами це аргументація судді стосовно вирішення справи. Судовий прецедент є обов'язковим для судів тієї ж або нижчої інстанції при розв'язанні аналогічних справ, або є таким, що слугує прикладом тлумачення закону та не має обов'язкової сили. Ступінь обов'язковості прецеденту залежить від місця в судовій системі як суду, що вирішує справу, так і суду, чиє рішення береться за зразок. "Серед основних рис судового прецеденту визначають: динамічність, тобто можливість при прийнятті рішення найповніше врахувати особливі й конкретні обставини справи та врахувати попередній судовий досвід; гнучкість як можливість судді обирати відповідний прецедент та відхиляти той, що не відповідає суттєвим обставинам справи; потреба високого рівня професіоналізму суддів, що виявляється у знаходженні відповідного прецеденту; формальна визначеність та можливість реалізації забезпечується регулярною публікацією в офіційних засобах масової інформації; можливість вільного тлумачення справи суддею та її вирішення відповідно до суб'єктивного розуміння ним норми" [3, с.134]. Класифікація правових прецедентів відбувається за наступними критеріями: залежно від змісту прецеденту: креативні, ті, що створюють нову норму права у випадку існування прогалини у праві, інтерпретаційні, ті, що тлумачать зміст існуючих норм права; залежно від того, який орган постановив рішення, правові прецеденти поділяють на: судові та адміністративні. У країнах англосаксонської правової системи прецедент тісно взаємодіє із законодавством, усуваючи його прогалини і визначаючи практику застосування. Останнім часом можна простежити наступну тенденцію: кількісне зростання законів призвело до більш активного застосування прецедентів. З іншого боку, прецедент має меншу юридичну силу ніж закон, оскільки може бути ним скасований. "Як правило, правовий прецедент містить норму - правило поведінки, яка регулює суспільні відносини, що не врегульовані ні законодавчими актами, ні іншими правовими актами. Велика кількість прецедентів стосовно подібних справ часто призводить до виникнення прецедентів протилежного змісту" [3, с.137]. Про певні труднощі у пошуках того чи іншого прецеденту йдеться у виданні у 1982 р. у штаті Нью-Йорк Сполучених Штатів Америки 900-томного збірника судових рішень з наступним щорічним поновленням в обсязі 12-15 томів. У країнах романо-германської правової сім'ї, де прецеденти не визнаються джерелом права, існуюча практика (засоби, узвичаєння, прийоми) вирішення справ судовими і адміністративними органами державної влади і прийняття відповідних правових актів має характер з'ясування і роз'яснення змісту правових норм. Вищі судові інстанції узагальнюють таку практику, видаючі відповідні збірники (наприклад, Збірники постанов Пленуму Верховного Суду України). Постанови Пленумів Верховного Суду України містять норми процесуального характеру, які регламентують порядок застосування чинного законодавства за наявності специфічних обставин, що потребують цього застосування. Акти судових органів влади приймаються на підставі узагальнення судової практики і статистики, мають на меті здійснення керівних роз'яснень судам у питаннях щодо застосування законодавства, що є обов'язковими для судів, інших суб'єктів правозастосування, чиї права у разі їх порушення, захищаються судом. На думку відомого правознавця Г. Кельзена, вільна законотворчість повністю виключається у судочинстві, оскільки на відміну від законодавця, діяльність правосуддя повністю детермінована і обмежена конституцією (законами) у напрямі відновлення порушеної законності. Невиконання правових приписів суду призводить до скасування рішень, які не відповідають рішенням вищих судових органів. Наприклад, постанова Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про обман покупців". Всупереч традиційному підходу до закону як основного, а іноді й єдиного джерела права в країнах романо-германської правової системи, сучасна юридична наука на підставі існуючої практики поступово досліджує і обґрунтовує договір нормативно-правового змісту як джерело права, яке у розвиненому громадянському суспільстві стає однією з головних юридичних форм існування правових норм. З'явившись у Стародавньому Римі у період республіки, договір нормативно-правового змісту був використаний юристами Західної Європи у середні віки. Основним положенням доктрини природного права було визнання договору як джерела права. В силу історичних обставин повернення до цієї доктрини відбулося лише в XX ст., коли в умовах формування громадянського суспільства договір стає однією з головних юридичних форм існування правових норм. 2. Форми права в різних школах права Сучасна юридична наука знає багато різноманітних концепцій права. Такими, зокрема, є природно-правова, позитивістська, реалістична, психологічна та ін. Суттєвою загальною рисою, що характеризує різноманітні сучасні концепції права, є заперечення ними зв'язку між державою і правом. Аналізуючи праці представників різних напрямів, можна дійти висновку, що право в більшості випадків вони вбачають як явище самостійне, яке існує автономно по відношенню до держави. Право найчастіше подається як категорія, породжена суспільством, що досягло певного рівня розвитку, яка захищає саме його інтереси, а тому, в певному розумінні, стоїть над державою. У цьому зв'язку одностайної критики зазнає концепція позитивізму за те, що вона пов'язує правотворчу діяльність тільки з державою і основним джерелом права вважає закон. її представники - Б. Бентам, Д. Остін, Г. Кельзен - зазнали критики за відрив права від моралі і розгляд права як замкненої системи, за ігнорування проблеми "чи потрібно виконувати поганий закон". Відрив права від держави обумовлює широко поширене в наш час твердження про те, що основним джерелом права є судовий прецедент і звичай, а не нормативно-правовий акт. Панівне становище судового прецеденту і звичаю як основних джерел права обґрунтовується тим, що вони випливають з "природного права", "справедливості", "народного духу", а держава зобов'язана лише санкціонувати їх застосування і забезпечити захист. Все частіше представники різних концепцій права, обґрунтовуючи автономність права стосовно держави, звертаються до аналізу співвідношення права в цілому і норм, що діють у додержавних суспільствах, - те, що нині називається "передправом". Виник навіть певний напрямок в юридичній науці - юридична етнологія, яка вивчає родові і племінні звичаї, обряди, різні форми регульованої поведінки. Звідси й випливає висновок, що право виникло до утворення держави, а не з її появою, розвинулось зі звичаїв, обрядів, інших правил поведінки. Так, соціологічна концепція права розрізняє три його форми, що існують у суспільстві: звичаєве право, бюрократичне право і правопорядок. Витвором держави є тільки бюрократичне право, воно охоплює всі види нормативно-правових актів, що видаються державними органами. Але основною формою, вважають представники цієї концепції, є звичаєве право і правопорядок, які за умов демократичної будови суспільства обмежують вплив на нього бюрократичного права. "Багатогранність" права також є загальною рисою всіх сучасних концепцій права. "Право при цьому "розчиняється" у системі соціального регулювання і розглядається як система, складовими якої є справедливість, мораль, гуманізм, система цінностей і т. ін., на протиставлення закону" [4, с.15]. Так, незважаючи на протилежність щодо підходів історичної школи права і природного права, основою їх було уявлення про право як явище, що виражає відповідно до першої з названих теорій історичні традиції, а відповідно до другої - природжені права людини. Кожна з цих теорій розглядає право як виразник моралі, справедливості тощо, а закон - як закріплення волі держави (пануючого класу). Порушена ще в працях стоїків, софістів, Платона і Аристотеля теорія розрізнення "закону" і "права" знайшла розвиток у багатьох сучасних концепціях права. Природно-правові теорії відіграли вирішальну роль у підготовці Великої французької революції, тому що теорія природних (природжених) прав і свобод була ідеологічною основою боротьби проти феодальних привілеїв за встановлення формальної юридичної рівності. Широкого поширення природно-правові теорії набули у Росії і в Україні. Це, насамперед, стосується діяльності таких вчених, як О. Алексєєв, Б. Кістяківський, П. Виноградов, та інших, які стверджували, що право не створюється законодавцем, що не закон дає силу праву, а право утверджує закон, що закон творить не монарх, а тільки представницькі органи. Отже, стверджувалось, що право - це не тільки норми, санкціоновані державою, а й інші правила поведінки, похідні моралі, справедливості, ідей гуманізму, що має безумовно позитивне значення. "У подальшому у рамках теорії позитивного права розвивалися різні напрями природно-правової теорії, які особливу увагу приділяли дослідженню форми права, етатичні теорії, за якими вважалось, що обмеження держави правом переслідує, насамперед, її ж інтереси. Цей інтерес може спонукати державу відступати від чинного права, де вона вважає за потрібне" [5, с.21]. Етатичний підхід до права інтенсивно розробляв Л. Гумплович, який вважав, що право - це лише атрибут державної влади. Проте етатичні теорії проіснували недовго. Нині вони зазнають критики з боку представників різних концепцій права. Найважливіше місце серед сучасних концепцій права займають соціологічні теорії. Вони розглядають право в нерозривному зв'язку з суспільними відносинами, які є об'єктом правового регулювання. Право аналізується спільно з усією системою економічних, політичних і соціальних умов, що склалися і в яких діє та чи інша правова система. Право пов'язується із правосвідомістю, правовими уявленнями, різними соціальними нормами, з чого випливає висновок, що суд, органи адміністрації та громадяни не зобов'язані виконувати закон, який вважають недосконалим, не повинні застосовувати норми, що суперечать суспільним інтересам або іншим соціальним нормам і цінностям. Договори нормативного змісту - це спільні юридичні акти, що виражають взаємне виявлення волі правотворчих органів, зустрічне прийняття на себе кожним із них юридичних обов'язків. Це такі документи, у яких утримується волевиявлення сторін із приводу прав і обов'язків, установлюється їхнє коло і послідовність, а також закріплюються добровільна згода виконувати прийняті зобов'язання. Мають широке поширення в конституційному, цивільному, трудовому, екологічному праві. Для визнання договору джерелом права потрібно, щоб він містив юридичні норми. У галузі трудового права значну роль продовжують відігравати колективні договори.