2) при затриманні особи, що вчинила злочин - діях потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямованих на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставляння її відповідним органам влади. При даній обставині, що виключає злочинність діяння, той, хто її застосовує може помилятися у особі, яка насправді вчинила певний злочин або у кваліфікації дій такої особи, сприймаючи їх як злочинні. Наприклад, вітчим прийшов до дитячого садка забрати додому дитину, мати якої поїхала у одноденне відрядження та залишила на вітчима догляд за дитиною. Коли він виходив із дитячого садка, у нього виникло непорозуміння з дитиною і вона почала голосно кричати на нього: «Ти не мій батько. Не чіпай мене. Пусти». Крик дитини було чути на всю вулицю. Небайдужі перехожі, які проходили поруч, вирішили, що якийсь чоловік намагається здійснити викрадення чужої дитини. Вони затримали вітчима із застосуванням до нього фізичної сили, оскільки вітчим фізично опирався затриманню, і доставили його до найближчого райвідділу міліції.

Помилки особи можуть виникати і при: виконанні законного наказу або розпорядження (наприклад, при розумній помилці виконавця щодо підпорядкованості певній посадовій особі держави, до владних повноважень якої насправді не належить право віддавати накази певного змісту або відносно конкретного виконавця); фізичному або психічному примусі (наприклад, якщо особа помилялася щодо реальності застосованих до неї фізичних або психічних засобів); виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (наприклад, помилка у незлочинності діяння, в якому особа бере участь); діянні, пов'язаному з ризиком (наприклад, щодо неможливості досягнути суспільно корисної мети іншим способом, не пов'язаним з ризиком). Тобто ми бачимо, що при кожному правомірному вчинку (обставині), що виключає злочинність діяння, особа може сумлінно помилятися у певних його елементах внаслідок існуючих негативних оточуючих факторів. Це свідчить про те, що на законодавчому рівні повинно існувати правове регулювання помилки щодо будь-якої обставини, яка виключає злочинність діяння, а не лише стосовно необхідної оборони.

В результаті цього та з урахуванням зарубіжного досвіду континентальних країн, ми приходимо до висновку про необхідність визначення у чинному КК України загальної помилки у обставині, що виключає злочинність діяння. Щодо її правового врегулювання, за проведеними автором попередніми дослідженнями зарубіжного кримінального законодавства континентальних й англо-американських країн, можемо виділити два наступні варіанти:

1) закріплення в КК України всезагальної фактичної та, за необхідності, юридичної помилки, характеристика яких у теоретичному вигляді існує в науці кримінального права України. До одного з різновидів фактичної помилки буде відноситись помилка у обставині, що виключає злочинність діяння. Положення про означені помилки містяться у кримінальному законодавстві багатьох зарубіжних країн з різних правових систем, наприклад: «помилка у фактичних обставинах діяння та помилка у забороні» (КК ФРН), «помилкове уявлення про обставини справи та помилка у забороні» (КК Швейцарії) [5, с. 59-60], «незнання або помилка в питанні факту або права» (Примірний Кримінальний кодекс США, КК штату Нью-Йорк, КК штату Техас, КК Австралії) [10, с. 115], «юридична та фактична помилка» (Кк Республіки Корея, КК Держави Ізраїль);

2) закріплення в КК України лише помилки у обставині, що виключає злочинність діяння. Така помилка буде характеризувати різні варіанти помилкового припущення особи щодо правомірності її дій в рамках будь-якої обставини, що виключає злочинність діяння, яка закріплена у розділі VIII КК України. В кримінальному законодавстві деяких зарубіжних країн існують норми про означену помилку або ж такі норми виділяються окремо серед інших кримінально-правових норм про юридичну чи фактичну помилку. Наприклад, в Кк Республіки Білорусь існує стаття 37 «Помилка в наявності обставин, які виключають злочинність діяння», а в КК Італійської Республіки - стаття 59 «Обставини, що невідомі або помилково передбачаються», в якій описана помилка в обставинах, які пом'якшують або виключають покарання (наприклад, при характеристиці жертви злочину, необхідній обороні тощо). У статті 29 КК Республіки Польща окремо характеризується різновид помилки відносно обставини, що виключає неправомірну поведінку або вину і така помилка виключає утворення злочину або забезпечує надзвичайне пом'якшення покарання [5, с. 62].

Ми вважаємо, що на теперішній час в кримінальному законодавстві України найбільш прийнятним буде саме другий варіант, пов'язаний із закріпленням конкретної помилки у обставині, що виключає злочинність діяння. Перший варіант щодо визначення всезагальної фактичної та, за необхідності, юридичної помилки є достатньо складним з точки зору необхідності імплементації під нього багатьох положень кримінального законодавства та створення відповідної бази узагальнень судової практики. Так, з точки зору фактичної помилки у розвинутих країнах, де вона існує, стикаються із випадками, коли, наприклад, особа, перевозячи наркотичні речовини чи психотропні засоби, їх аналоги або прекурсори заявляла про те: що вона не знала їх реальний вміст або наявність; що вона не знала інформації (законодавства), за якою конкретний прекурсор відноситься до переліку заборонених; що вона помилялася щодо кількості наявних у неї засобів, яка впливає на кваліфікацію злочину залежно від використання таких засобів для власних потреб або з метою збуту. Така ж значна кількість «вдаваних» помилок у особи може виникнути і при скоєнні інших злочинів, наприклад, при контрабанді. В кримінальних кодексах деяких зарубіжних країн (наприклад, США) у статтях, що характеризують різні склади злочинів існують конкретні посилання на неможливість застосування певного роду помилок при їх вчиненні. Тому, з урахуванням викладеного, ми вважаємо, що існуючі норми КК України та узагальнення судової практики в теперішній час не пристосовані до впровадження в українське кримінальне законодавство всезагальної фактичної та юридичної помилки як підстави (обставини) для звільнення особи від кримінальної відповідальності або її пом'якшення. Це може викликати значну кількість неузгодженостей та колізій як на теоретичному, так і на практичному рівні. В той же час характеристика у розділі VIII КК України загальної «помилки у обставині, що виключає злочинність діяння» із одночасною відміною норм про уявну оборону, на нашу думку, навпаки буде сприяти консолідації та удосконаленню саме законодавчого врегулювання існуючих у теорії різних варіантів помилки особи у правомірних вчинках. Також, такий процес може слугувати і подальшою «перехідною» основою для розвитку теорії про помилки у кримінальному законодавстві України.

Отже у автора виникає пропозиція щодо закріплення у розділі VIII КК України замість статті 37 «Уявна оборона» нової статті - «Помилка у обставині, що виключає злочинність діяння». Таку статтю 37 КК України «Помилка у обставині, що виключає злочинність діяння», на думку автора, доцільно викласти в наступній редакції:

«1. Якщо особа внаслідок помилки вважала, що знаходиться у стані відповідної обставини, яка виключає злочинність діяння і в обстановці, що склалася, мала достатні підстави вважати свої дії правомірними, то ця особа не підлягає кримінальній відповідальності за умови, що вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

2. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила допустимі межі, які дозволяються кодексом для такої обставини, що виключає злочинність діяння, то особа підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення її меж.

3. Якщо в обстановці, що склалася, особа мала достатні підстави вважати свої дії правомірними і не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність стану відповідної обставини, що виключає злочинність діяння, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність».

Відповідним чином можна викласти харак- теристиіку помилки у обставині, що виключає злочинність діяння, і в узагальненнях судової практики України. Наприклад, щодо необхідної оборони в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону», пункт 7, який стосується співвідношення необхідної та уявної оборони, можна інтерпретувати у наступному форматі: «Слід відрізняти необхідну оборону та помилку у обставині, що виключає злочинність діяння, під якою розуміється помилкове припущення особи про те, що вона знаходиться у стані відповідної обставини, яка виключає злочинність діяння. При такій помилці, в рамках необхідної оборони, відбувається заподіяння шкоди потерпілому, коли особа, неправильно оцінюючи його дії в обстановці, яка склалася, помилково припускала наявність щодо неї реального суспільно небезпечного посягання.

В результаті помилки при необхідній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були достатні підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи...». В такому ж ракурсі доцільно характеризувати помилку і щодо інших обставин, які виключають злочинність діяння.

Висновки

Таким чином, означені вище автором у статті 37 КК України кримінально-правові норми зможуть об'єднати помилки у будь-якій обставині, що виключає злочинність діяння і їх визначення не стане несподіваною декриміналізацією різних видів помилок у відповідних обставинах, оскільки в теорії кримінального права України тези про вибачливі (правомірні) та не вибачливі (неправомірні) помилки вже обговорювалися багатьма вченими, однак на рівні законодавчих положень не описувалися. Тому запропонована автором статті 37 КК України «Помилка у обставині, що виключає злочинність діяння» може стати належним законодавчим підґрунтям для плідного застосування у судовій практиці положень про різні види помилок при вчиненні правомірних вчинків та усунути «прогалини», пов'язані з відсутністю законодавчого закріплення помилок при інших, крім необхідної оборони, обставинах, що виключають злочинність діяння.

Література

1. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: [монография] / Ю.Ва. Баулин. - Х.: Основа, 1991. - 360 с.

2. Фріс П.Л. Кримінальне право України. Загальна частина: [підручник для студентів вищих навчальних закладів] / П.Л. Фріс. - К.: Атіка, 20о4. - 488 с.

3. Ткаченко В.И. Мнимая оборона / В.И. Ткаченко // Социалистическая законность. - 1983. - № 3. - С. 36-38.

4. Шавгулидзе Т.Г. К вопросу о квалификации случаев мнимой обороны / Т.Г. Шавгулидзе // Социалистическая законность. - 19б4. - № 10. - С. 44-45.

5. Орловський Б.М. Порівняльно-правовий аналіз норм про помилку в кримінальному законодавстві континентальних країн / Б.М. Орловський // Evropsky politicky a pravni diskurz. - 2015. - Issue 3. - Volume 2. - С. 57-63.

6. Аніщук В.В. Розвиток законодавства про уявну оборону: історико-правовий аналіз / В.В. Аніщук // Держава і право: Юридичні і політичні науки. - 2010. - № 47. - С. 539-544.

7. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. - СПб: Типография П-го отделения Императора (Канцелярия), 1845. - 900 с.