Деякі з вчених навіть після прийняття КК України 2001 року не виділяють уявну оборону, як окрему обставину, що виключає злочинність діяння. Так, Н. В. Чернишова у навчальному посібнику 2003 року до обставин, які виключають суспільну небезпечність і протиправність діяння, відносить: необхідну оборону, крайню необхідність, затримання особи, яка вчинила злочин, фізичний або психічний примус, виконання наказу або розпорядження, діяння, пов'язане з ризиком, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації [17, c.123].

Тобто автором називаються усі обставини, що виключають злочинність діяння, перелічені у КК України, крім уявної оборони, про яку вона згадує лише при аналізі однієї з ознак необхідної оборони: «Посягання має бути реальним, дійсно існуючим, а не в уяві того, хто захищався. Йдеться про такі випадки, коли особа помилково вважає, що здійснюється посягання і, захищаючись від уявного нападу, завдає шкоду. Така поведінка називається уявною обороною» [17,c.129].

Подібну позицію підтримує і П. Л. Фріс. У навчальному посібнику з кримінального права за його редакцією зазначається, що чинне кримінальне законодавство передбачає сім видів обставин, що виключають злочинність діяння: необхідна оборона; затримання особи, що вчинила злочин; крайня необхідність; фізичний або психічний примус; виконання наказу або розпорядження; діяння, пов'язане з ризиком; виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації, а про уявну оборону йдеться під час характеристики такої ознаки необхідної оборони, як дійсність (реальність) нападу. Більше того, однією з ознак, що характеризує усі обставини, що виключають злочинність діяння, вчений вважає соціальну корисність усіх цих діянь [6, c.230-231].

Напевно тому автор й не відносить до кола згадуваних обставин уявну оборону, адже за своїм соціальним змістом вона є соціально допустимою поведінкою особи.

Однак ми не можемо погодитися із твердженням автора про те, що спільною ознакою для всіх обставин, які виключають злочинність діяння, є їхня суспільна корисність. Діяння, злочинність яких виключається, можуть мати різний ступінь соціальної корисності. Можна погодитися із думкою В. М. Кудрявцева, що крім суспільно необхідної і суспільно небезпечної поведінки право передбачає і такі види вчинків, які прямо не можна віднести до вказаних категорій, хоча й можливо оцінити з позицій більшої чи меншої їх бажаності для суспільства. Такі вчинки визнаються соціально допустимими правомірними вчинками. Отже, діяння, злочинність яких виключається, за матеріальної ознакою є суспільно корисними або суспільно допустимими.

Проведений нами аналіз наукової літератури із досліджуваної проблеми показав, що існує позиція, яка підтримується багатьма вченими, про уявну оборону як один із різновидів фактичної помилки.

2.1 Особливості правового регулювання інституту уявної оборони в кримінальному праві України

Новелою чинного Кримінального кодексу України від 2001 року (далі - КК України) стало нормативне регулювання кримінально-правової ситуації уявної оборони.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КК України «уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання».

У ч. 2-4 ст. 37 КК України законодавець передбачив спеціальні правила кримінально-правової кваліфікації окремих різновидів уявної оборони:

1) різновид уявної оборони, який виключає кримінальну відповідальність (ч. 2); 2) різновид уявної оборони, який прирівнюється до перевищення меж необхідної оборони (ч. 3);

3) різновид уявної оборони, який прирівнюється до необереж- ного злочину (ч. 4). Відповідно до позиції законодавця України уявна оборона є обставиною, що виключає злочинність діяння, й відповідно ст. 37 КК України включена в розділ VІІІ «Обставини, що виключають злочинність діяння» Загальної частини КК України.

Існують наукові позиції, відповідно до яких підтримується зазначений нормативний підхід, проте віднесення уявної оборони до обставин, що виключають злочинність діяння, викликає ряд сумнівів [12, С. 10-11].

Для того, щоб з'ясувати чи належить уявна оборона до обставин, що виключають злочинність діяння, необхідно з'ясувати суть даного кримінально-правового інституту. У теорії кримінального права відсутній єдиний уніфікований підхід розуміння правової природи обставин, що виключають злочинність діяння, критерію їх визначення та відповідного переліку таких обставин.

Як справедливо зазначає Ю. В. Баулін, поняття зазначених обставин формується на родових властивостях (рисах, ознаках) окремих видів, фіксує спільне та єдине в них, акцентує увагу на тому, що їх об'єднує, і відмежовує від того, що їх розрізняє.

У теорії кримінального права немає єдності щодо переліку таких об'єднуючих ознак, проте їх встановлення має суттєве значення для розуміння обґрунтованості віднесення уявної оборони до обставин, що виключають злочинність діяння.

Розглянемо декілька основних підходів щодо розуміння суті обставин, що виключають злочинність діяння.

Даючи визначення поняття «обставин, що виключають злочинність діяння», В. А. Звіряка виділяє дві основні їх ознаки: правомірність та соціальну корисність (прийнятність) [3, С. 634].

Відповідно до теоретичної позиції Ю. В. Бауліна обставині, що виключає злочинність діяння, притаманні наступні ознаки:

1) являє собою свідомий і вольовий поступок людини, який підпадає під зовнішні ознаки злочину та вчиняється при наявності для цього певних підстав;

2) по своєму соціально-політичному змісту є суспільно корисною чи соціально допустимою;

3) передбачена нормами різноманітних галузей законодавства;

4) виключає суспільну небезпечність чи протиправність діяння й тим самим кримінальну відповідальність, тобто є правомірною [3, С. 41].

Н. Г. Кадніков виокремлює три ознаки, які є конститутивними для обставин, що виключають злочинність діяння: по-перше, це акти людської поведінки, які можуть втілюватись як у формі дії, так і бездіяльності за наявності певних умов; по-друге, ці діяння зовнішньо схожі з ознаками суспільно небезпечних діянь, заборонених кримінальним законом; по-третє, ці діяння є правомірними, направлені на захист охоронюваних інтересів чи на досягнення суспільно корисних цілей.

А. А. Піонтковський зазначав, що до обставин, які виключають злочинність діяння належать діяння, які за певних обставин хоча й «за своїми зовнішніми ознаками схожі з ознаками того чи іншого злочину, в дійсності суспільно небезпечними не є; вони не лише не становлять собою небезпеки - а й, навпаки, є суспільно корисними».

До обов'язковості «суспільної корисності» діянь, які належать до обставин, що виключають злочинність діянь, відносив і Б. Разгільдєєв.

Р. Р. Галіакбаров, даючи визначення поняття «обставин, які виключають злочинність діяння», зазначив, що вони є свідомими та вольовими діяннями особи, в яких відсутня суспільна небезпека, і є корисними. Відповідно до теоретичної позиції С. Г. Келіна в обставинах, які виключають злочинність діяння, відсутня суспільна небезпека, протиправність чи вина.

Схожої, проте більш радикальної позиції дотримується А. В. Наумов: всі обставини, які виключають злочинність діяння, усувають і кримінальну протиправність (протизаконність), і суспільну небезпеку, і винуватість, і караність діяння, а відповідно, і його злочинність.

Отже, не зважаючи на плюралізм наукових поглядів щодо ознак обставин, що виключають злочинність діяння, можна зробити наступні висновки щодо їх конститутивних характеристики: 1) більшість із теоретичних підходів оцінюють поведінку суб'єкта як таку, що позбавлена суспільної небезпеки, визнаючи її або соціально корисною, або соціально допустимою; 2) всі наукові позиції визнають правомірність такої поведінки. Саме в контексті цих ознак уявна оборона є можливою обставиною, що виключає злочинність діяння.

2.2 Проблеми кримінально-правової кваліфікації уявної оборони

У юридичній літературі питання кваліфікації обставин, що виключає злочинність діяння, висвітлено неповно, залишаючи простір як для наукових досліджень, так і надаючи можливість судовій практиці вдосконалювати відповідні питання. Недосконалий виклад норми може призводити до проблем кримінально-правової кваліфікації, що, зі свого боку, призводить до неможливості кваліфікації діяння за нормою, яка визначає умови дії обставини, що виключає злочинність діяння, при їх наявності; зловживання обставинами, тобто виправдання явно незлочинних дій, обставинами, що виключають їх злочинність.

Нині широко обґрунтовується позиція про те, що кваліфікація злочину є лише однією з можливих варіантів кримінально-правової кваліфікації, яка охоплює кваліфікацію як злочинів, так і інших діянь, які злочинами не є. Таке твердження має велике значення в межах даного дослідження, адже кваліфікація заподіяної шкоди в межах уявної оборони за умови дотримання всіх законодавчих ознак не є кваліфікацією злочину.

Н. М. Ярмиш висловлює думку, що вираз «кваліфікація злочинів», якщо вдуматися в сенс цієї мовної конструкції, є нонсенсом. Адже тільки Кримінальний кодекс визначає, яке суспільно небезпечне діяння визнається злочином. Тому, доки не встановлено, що певна подія відповідає конкретній статті Особливої частини КК України, називати її злочином не можна. А якщо відомо, що суспільно небезпечне діяння є злочином, це означає, що процес кваліфікації (із відповідним результатом) вже відбувся. Отже, кваліфікації підлягає суспільно небезпечне діяння, коли існує припущення, що воно може підпадати під дію Кримінального кодексу України, а не «злочин» [18, c.53].

Не вдаючись у цю дискусію, зазначимо, що для дослідження питань кваліфікації уявної оборони визначальним є наявність такого виду кримінально-правової кваліфікації, як кваліфікація діянь, учинених за обставин, що виключають злочинність діяння.

Визначаючи об'єкти кримінально-правової кваліфікації, вважаємо доцільним застосувати поділ об'єктів кримінально-правової кваліфікації, запропонований П. П. Андрушком, на думку якого, об'єктом кримінально-правової кваліфікації слід вважати вчинене особою діяння, ознаки якого (об'єктивні та суб'єктивні) мають подібність, схожість (формально збігаються) з ознаками діяння, склад якого визначений законодавцем у статті (частині статті чи її пункті) Особливої частини КК України як злочин. При цьому оцінка - кримінально-правова кваліфікація - має даватись із позиції:

1) визнання діяння таким, що фактично містить передбачений відповідною статтею (частиною статті чи ї пунктом) склад злочину;