Відповідно до судової практики, вирішуючи спір про визнання договору гарантії недійсним за позовом банку до нерезидента, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що господарські суди попередніх інстанцій не врахували приписів статті 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність"1, відповідно до яких: "Права та обов'язки 1 Дані положення статті 6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” були виключені у зв'язку прийняттям Закону України “Про МПрП”. сторін зовнішньоекономічних договорів встановлюються згідно з правом держави, яку було обрано сторонами при укладенні договору, або у результаті угоди". Суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що матеріалами справи не було доведено, що Компанією було надано погодження щодо застосування до спору положень чинного законодавства України. Відповідно до ст.76, 77 Закону України "Про міжнародне приватне право" спір щодо дійсності та правової природи гарантійного листа між Банком та нерезидентом не підсудний судам України. У зв'язку з цим, господарська справа стосовно Компанії підлягала припиненню згідно з пунктом 1 статті 80 ГПК України, відповідно до якого господарський суд припиняє провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в господарський судах України.

4. Розщеплення договірного статуту. Розщеплення договірного статуту знайшло відображення в рамках уніфікації права в сфері договірних зобов'язань, а саме в "Рим 1", Гаазькій Конвенції "Про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-про - дажу" 1986 року, Міжамериканській Конвенції "Про право, що застосовується до міжнародних договорів" 1994 року.

В Законі України "Про МПрП" закріплена можливість розщеплення договірного статуту, яка відображена в положенні, що вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини (п.3 ст.5). Іншим аспектом є питання про вибір різних правопорядків до різних частин договору, кожен з яких утворює умови для самостійного врегулювання своєї частини договору. Український законодавець визнає даний вибір за умови, що він буде явно виражений (ч.4 ст.5).

Однак, законодавство низки країн не передбачає розщеплення договірного статуту (Швейцарія, Венесуела, Єгипет, Китай, Мадагаскар, Ліхтенштейн, Монголія, Туніс, Туреччина).

Слід зазначити, що ставлення до розщеплення договірного статуту в доктрині не є однозначним, а іноді досить "прохолодним".І.С. Зикін зазначає, що дане правове явище "приховує у собі чималий ризик виникнення протиріч у регулюванні відносин сторін через розбіжність різнонаціональних норм права та може призвести до повного або часткового невизнання юридичної сили угоди про вибір права через наявність невід'ємних вад змісту" [11, с.164].

На думку В.А. Канашевського, закріплюючи розщеплення договірного статуту, правові системи формулюють різні правила, і одне із основних - необхідно конкретизувати, до якої частини контракту застосовується відповідне право. Дослідник вважає, що складнощі при "розщепленні" договірного статуту можуть виникнути у єдиних, складних договорах, в яких взаємовідносини сторін нерозривні та являють собою єдину, передбачену законодавцем юридичну конструкцію. Прикладом можуть слугувати договори факторингу, операції пов'язані із випуском та забезпеченням цінних паперів, гарантії, які забезпечують виконання зобов'язань сторін, однак випускаються банками третіх сторін тощо [12, с.112].

В сфері заставних правовідносин, на думку Д.В. Воробйова, розщеплення договірного статуту означає, що заставодавець та заставодержатель можуть включити в договір про заставу умови, які передбачають, що до питань виникнення права застави буде застосовуватися право однієї держави, а до питань припинення заставних правовідносин - право іншої держави. До тієї частини договору про заставу, для якої заставодавець та заставодержатель не обрали компетентний національний правопорядок, буде зазвичай застосовуватися право держави, яке визначатиметься шляхом застосування колізійних норм, які містяться в законодавстві держав сторін [7].

1. Дійсність договору про вибір права. В доктрині визнається, що дане питання може бути вирішене на основі принципів lex fori, lex causae, lex voluntatis або принципу більш тісного зв'язку. На сучасному етапі дослідники вважають найбільш прийнятним визначати дійсність договору про вибір права за правом, обраним сторонами (С.М. Задорожня, Н.В. Тригубович).

Згідно з п.1 ст.10 Гаазької конвенції "Про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу" 1986 року, визнання наявності та матеріальної дійсності згоди сторін у відношенні вибору застосовного права визначаються відповідно до принципу lex voluntatis.

Аналіз ст. ст.32, 33 Закону України "Про МПрП" дозволяє визначити, що український законодавець також є прихильником розв'язання проблеми дійсності угоди про вибір права на основі права, обраного сторонами.

5. Сфера дії права обраного сторонами (зобов'язальний статут).

В теорії міжнародного приватного права під зобов'язальним статутом правочину розуміють сферу дії права, яке застосовується до зобов'язань, що випливають із односторонніх правочинів чи договорів [4, с.211], [18, с.374]. Л.А. Лунц визначав статут як компетентний правопорядок по даному виду відносин [17, с.157].Х. Кох, У Магнус під статутом розуміють компетентний правопорядок, до якого відсилає колізійна норма та який регулює певний вид відносин [15, с.411].

Слід зазначити, що не в усіх країнах забезпечення зобов'язань регулюється саме за допомогою зобов'язального статуту. Колізійне регулювання таких зобов'язань має певну специфіку та відрізняється в законодавстві різних держав. Наприклад, цивільне законодавство низки країн світу вважає речовим правом право застави та право притримання, що зумовлює застосування колізійної прив'язки до закону країни місцезнаходження майна щодо виникнення та припинення права застави на таке майно, що спричинює застосування речового статуту. Тоді як український законодавець, слідуючи німецькій правовій традиції, розглядає обтяження заставою та правом притримання виключно як зобов'язальне право, що має визначатися зобов'язальним статутом відповідного правочину [4, с.184].

Зобов'язальний статут визначатиме аспекти, які регулює матеріальне право, обране сторонами. На сучасному етапі розвитку законодавства склалися загальновизнані стандарти щодо меж зобов'язального статуту. Відповідно до підходу, закріпленому у ст.12 "Рим 1", ст.12 Гаазької Конвенції "Про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу" 1986 року, ст.14 Міжамериканської Конвенції "Про право, що застосовується до міжнародних контрактів" 1994 року, право, що застосовується до договору, охоплює: дійсність договору, тлумачення договору, права та обов'язки сторін, виконання договору, наслідки невиконання або неналежного виконання договору, припинення договору, наслідки недійсності договору, відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором. Такий підхід закріплений і в Законі України "Про МПрП". Слід зазначити, що зобов'язальний статут не охоплює питання щодо форми правочинів, речових прав на предмет договору тощо. Тому вищевказані питання мають окреме колізійне регулювання.

6. Вибір сторонами lex mercatoria в якості застосовного права.

На сучасному етапі розвитку доктрини вчені не дійшли згоди про визначення можливості обрання lex mercatoria На думку дослідників, Lex mercatoria - це автономна, відокремлена від національних правових систем система регламентації міжнародної торгівлі.О. О. Мережко визначає транснаціональне торгове право (lex mercatoria) як систему норм, що регулюють транснаціональні торгові відносини, які складаються між приват - ними особами. в якості застосовного права сторонами. Так як lex mercatoria вважають таким, що не належить до правової системи певної держави, виникає ряд питань щодо можливості обрання його в якості застосовного права.

Слід зазначити, що в законодавстві багатьох держав прямо вказується, що під вибором права розуміють право сторін договору визначити, право якої держави підлягає застосуванню (наприклад, Квебек, Монголія). Подібне положення міститься в законодавстві України. Відповідно до п.4 ст.1 Закону України "Про міжнародне приватне право" вибір права означає самостійну можливість сторін визначити, право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом.

В Законі Швейцарії "Про міжнародне приватне право" 1987 року в ст.116 зазначається, що договір підпорядковується праву, обраному сторонами [16, с.651]. І якщо виходити із традиційного розуміння права як системи правил, що встановлюються державою, відповідно, Lex mercatoria до такого визначення не належить. З іншого боку, велика кількість дослідників вважає, що Lex mercatoria є системою права або транснаціональним правом (О.О. Мережко, Ф. Джессап, К.П. Бергер та інші).

В Ордонансі Мадагаскару № 62-041 "Стосовно загальних положень внутрішнього права та міжнародного приватного права" 1962 року, зазначається, що". в сфері договірних та квазідоговірних зобов'язань. орган, який здійснює провадження по справі, знаходить та застосовує закон, дії якого сторони домовились підпорядковуватись" (ст.30) [19, с.426]. В теорії права під законом зазвичай розуміють акт прийнятий законодавчим органом держави. І якщо саме такий зміст вкладати в категорію "закону" визначену в ст.30 Ордонансу Мадагаскару, то дане положення свідчить про застосування до правовідносин саме закону певної держави.

На думку В. Канашевського, використаний в ст.1210 Цивільного кодексу Російської Федерації термін "право, яке підлягає застосуванню до прав та обов'язків сторін", означає лише об'єктивне право, і в якості застосовного права можна обрати лише діюче право держави, що існує. Деякі інші дослідники також вважають неприпустимим можливість вибору сторонами норм не державного права (А. Рубанов, Д.К. Мосс).

Протилежний підхід щодо застосовного права закріплено в законодавстві США. В коментарі до ст.1-302 Єдиного торгівельного кодексу США вказано, що сторони можуть домовитись, що їх договір регулюватиметься не положеннями Єдиного торгівельного кодексу США, а визнаним зводом норм або принципів, застосовуваних до комерційних операцій, а саме Принципами міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. А як відомо, Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА вважаються одним із джерел Lex mercatoria.

На сучасному етапі законодавча позиція щодо можливості сторонами договору обрати в якості застосовного лише право певної держави широко критикується вченими.

В доктрині обстоюється думка щодо можливості вибору сторонами lex mercatoria в якості застосовного права (А.С. Довгерт, Н.Г. Вілкова, С.М. Задорожна, Д.О. Кутафін та ін.).

А.С. Довгерт зазначає, що згідно з теорією lex mercatoria сторони договору можуть підпорядковувати договір не лише національному праву конкретної держави, а також lex mercatoria, під яким розуміють сукупність норм, що мають транснаціональний характер, тобто не належать до певної правової системи [4, с.67].

Особливої уваги заслуговує думка О.О. Мережка, який зазначає, що дієвість норм lex mercatoria у межах національної юрисдикції обумовлена визнанням існування lex mercatoria з боку конкретної держави. Такий висновок вчений робить, враховуючи примат національного права над lex mercatoria [20, с.110].

На думку С.М. Задорожньої, в цілому і загалом вибір міжнародного правопорядку має визнаватися, і обмеженням такого визнання має бути пряма заборона або інша перешкода для такого визнання [9, с.158].

Прихильники lex mercatoria вбачають у положеннях законів, де йдеться про визнання торгових звичаїв, в якості джерела тієї чи іншої правової системи, відсилання до не державного права, оскільки звичай є одним з джерел lex mercatoria.