Це питання в своїх працях детально досліджувала І.Ф. Коваль, якщо детально розглянути її доводи, зробити аналіз її праці, то можна дійти до висновку, що ці два поняття не слід ототожнювати, вони мають різну правову природу. Ділова репутація є немайновим благом, а гудвіл -- активом, який має чітке вартісне вираження. Це робить неможливим подальше ототожнення цих двох понять [11, с. 18].

Відповідно до ст.1116 Цивільного кодексу України ділова репутація може бути предметом договору комерційної концесії, а також, відповідно до ст. 366 Господарського кодексу України, ділова репутація та ділові зв'язки можуть бути вкладом учасника простого товариства у спільну діяльність [12];[13].

Якщо ототожнювати вище згадуване, можливо зробити висновок, що ділова репутація, якщо її розглядати як немайнове благо - гудвіл, може надаватися у користування іншим суб'єктам цивільного та господарського права, бути предметом договору та охороняється відповідно до законодавства України.

Отже, саме поняття «ділова репутація юридичних осіб» є досить дискусійним в правовій науці, воно належним чином не закріплено, та не уніфіковано, з цього приводу виникає достатня кількість розбіжностей в поглядах на це питання зі сторони вчених, деякі навіть схиляються до того, щоб відмовитися від нормативного закріплення цього питання, наголошуючи на тому, що воно загально відоме. Серед позитивних зрушень в розгляді цього проблемного питання можна виділити прийняття 27.02.2009 року Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи», у якому Верховний суд України зазначає, що для правильного й однакового застосування судами законодавства щодо захисту ділової репутації юридичної особи, під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб -- підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, необхідно розуміти оцінку їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин [6];[14, с. 14].

Розділ 2. Підстави виникнення права на захист ділової репутації суб'єктів господарської діяльності

2.1 Приниження ділової репутації суб'єктів господарювання як підстава виникнення права на захист ділової репутації

В Україні на законодавчому рівні закріплено захист та недоторканість ділової репутації, так стаття 201 ЦК України визначає ділову репутацію як немайнове благо і наголошує на том, що воно охороняється цивільним законодавством, а 299 стаття ЦК України, забезпечує її недоторканість. Якщо ж говорити про юридичну особу, то ч. 1 ст. 91 ЦК України наголошує на тому, що юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки, як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати тільки людині.

Стаття 94 ЦК України визначає, що «юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації» поряд з правом на інформацію, таємницю кореспонденції та іншими особистими немайновими правами, які можуть їй належати [12].

До проблем захисту ділової репутації суб'єктів господарювання в своїх роботах зверталися такі дослідники, як Дмитро Шпинов та Олеся Костенко, розглянувши їх праці можна прийти до висновку, що закріпивши в законі принцип недоторканості ділової репутації, держава тим самим гарантує власнику цієї ділової репутації судовий захист від будь-якого роду посягань з боку будь-яких осіб [15, с. 1].

Але разом з тим наголошується на тому, що державою захищається не сама недоторканна ділова репутація, а право на неї. З погляду захисту від протиправних дій це є закономірним і більш важливим. Тому що особа може звернутися до суду тоді, коли чиїсь дії або бездіяльність порушують її право на щось. Особа має право захищати в суді своє порушене право на благо, а не саме благо. [16, с. 53]

Одним з елементів порушення недоторканості ділової репутації суб'єкта господарювання являється приниження його ділової репутації. Відповідно до п. 6 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28 березня 2007 р. № 01-8/184 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію», приниженням ділової репутації суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, що дискредитують спосіб ведення чи результати його господарської діяльності, у зв'язку з чим знижується вартість його нематеріальних активів [5].

Ці дії завдають шкоди (моральної та майнової) суб'єктам господарювання, а тому, за відповідними позовами потерпілих осіб, підлягають відшкодуванню згідно з чинним законодавством України.

Це право здійснюється через суд, відповідно до п. 2 ст. 299 ЦК України та ст. 91 ЦК України, згідно якої фізична та юридична особи мають право на спростування недостовірної інформації у передбачених законом випадках, зокрема як спосіб судового захисту проти поширення інформації, що шкодить діловій репутації господарюючого суб'єкта.

Підвідомчість таких справ закріплена в Оглядовому листі Вищого господарського суду України від 12 листопада 2008 р. № 01-8/676 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням господарськими судами законодавства про інформацію», він встановлює те, що ці справи підвідомчі господарським судам.

Але потрібно звернути увагу на те, що це стосується лише справ «про захист ділової репутації між юридичними особами та іншими суб'єктами підприємницької діяльності у сфері господарювання та іншої підприємницької діяльності». Усі інші справи про захист ділової репутації розглядаються в судах в порядку цивільного судочинства. [17, с. 8]

Відповідачами у справах про захист ділової репутації є фізична або юридична особа, яка поширила недостовірну інформацію, а також автор цієї інформації. В п. 15 Постанови Верховного Суду України № 1 наводиться перечень дій які підпадають під категорію поширення неправдивої інформації. Серед них виділяють такі як: опублікування її у пресі; передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших ЗМІ; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв'язку та інші [6].

Як зазначається в п. 27 Постанови Верховного Суду України № 1 «способами захисту гідності, честі чи ділової репутації від поширення недостовірної інформації можуть бути, крім права на відповідь та спростування недостовірної інформації, також і вимоги про відшкодування збитків та моральної шкоди, заподіяної таким порушенням як фізичній, так і юридичній особі. Зазначені вимоги розглядаються відповідно до загальних підстав відповідальності за заподіяння шкоди».

Резюмуючи вище сказане, можливо зробити висновок про те, що відповідно до законодавства України суб'єкти господарювання мають право на судовий захист ділової репутації від будь-якого роду посягань з боку будь-яких осіб, також мають право на спростування недостовірної інформації, що стосується їх ділової репутації.

2.2 Неправомірне використання ділової репутації як елемент недобросовісної конкуренції

Неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання - це підстава для виникнення права на захист ділової репутації суб'єктом господарювання. Стаття 33 Господарського кодексу України та Глава 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначають те, що неправомірне використання ділової репутації являється одним з трьох видів правопорушень, що визнаються недобросовісною конкуренцією [13].

Неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання включає три склади правопорушень: неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки; неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу [18, с. 54].

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним використанням чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, зазначень походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на їх використання [19].

Предмет цього правопорушення пов'язаний з незаконним використанням елементів інтелектуальної власності суб'єкта господарювання, що в свою чергу з об'єктивної сторони впливають на його сприйняття оточуючими, являються «посередниками» між ним і потенціальними клієнтами.

Найчастіше предметом неправомірного посягання являється фірмове найменування суб'єкта господарювання - це позначення, яке містить указівку на організаційно-правову форму суб'єкта підприємництва і відмінний елемент [20, с. 22].

Згідно зі ст. 4 Закону, неправомірним є, зокрема, використання без дозволу уповноваженої на те особи зазначень походження товарів. Це зазначення використовується для визначення товару, особливі властивості якого значною мірою визначаються природними умовами або іншими факторами тієї місцевості, де вони виготовляються.

Важливим являється те, що в спорах про неправомірне використання ділової репутації підприємця немає необхідності доводити, що у порушника був намір або інша форма вини при його здійснення, спрямовані на змішування споживачем джерела товару або послуги. Не є необхідним також установлення дійсного змішування, а досить встановити його імовірність.

Для задоволення вимоги підприємця про захист від неправомірного використання його найменування або знаків для товарів і послуг йому слід довести: його пріоритет у використанні знака як знак для товарів і послуг або найменування як фірмового найменування; порушення його прав відповідачем шляхом використання ідентичного знака або найменування; можливість змішування з його діяльністю.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним використанням товару іншого виробника є введення в господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін або зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи [19].

Це самостійний склад правопорушення, що може бути вчинений шляхом, наприклад, підміни менш відомим товаром більш відомого товару або товаром гіршої якості товару кращої якості. Таке правопорушення не тільки вводить в оману споживача, а й порушує добре ім'я товару і ділову репутацію виробника або постачальника товару. Така «підміна» товару є недобросовісною конкуренцією, навіть якщо при цьому не використовувались чужий товарний знак або фірмове найменування.

Копіюванням зовнішнього вигляду виробу вважається відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання.

Одним із складів правопорушень, що належать до неправомірного використання ділової репутації суб'єкта підприємництва в конкуренції, є недобросовісна порівняльна реклама.

Згідно зі ст. 7 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами або діяльністю іншого суб'єкта господарювання [19].

Порівняльна реклама - це реклама, що безпосередньо, або за змістом вказує на конкурента.

Згідно законодавства України порівняльна реклама не є незаконною, вона лише повинна не порушувати законні права інших осіб.

Якщо порівняльна реклама являється правдивою, точною, опирається на факти і являється корисною, то вона не буде незаконною.