Якщо товари, що порівнюються в рекламі, дійсно порівняні один з одним; схожі характеристики або компоненти мають порівнюватися безпосередньо один з одним; пропоновані порівняння мають відноситися до істотних характеристик або компонентів з погляду споживача; відмінності повинні бути значними і виражатися кількісно, то така порівняльна реклама буде правомірною.

Неправомірною ж визнається реклама якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги не підтверджені фактичними даними, є недостовірними, необ'єктивними та некорисними для інформування споживачів.

Порівняння в рекламі іноді приводяться тільки щодо однієї з характеристик товару або іншим недобросовісним чином. Це призводить до критичного погляду на порівняльну рекламу, що часто сприймається як недобросовісна, вводить в оману і завдає шкоди конкуренції, обмежує права споживачів [21, с. 32].

Практика свідчить про те, що недобросовісна реклама є одним з найбільш розповсюджених порушень в Україні. Серед розглянутих справ про недобросовісну конкуренцію справи про недобросовісну рекламу складають переважну більшість, значна кількість з них стосується недобросовісної порівняльної реклами. Такі справи складали до 60 відсотків усіх розглянутих Антимонопольним комітетом України справ про недобросовісну конкуренцію.

Як видно, порівняльна реклама має як переваги, так і недоліки. Саме по собі це не має приводити до заборони, а, навпаки, до її ретельного і продуманого правового регулювання для того, щоб протидіяти проявам негативних властивостей порівняльної реклами.

Розділ 3. Проблеми пов'язані з відшкодуванням шкоди завданої діловій репутації суб'єктів господарювання

3.1 Система оцінки шкоди завданої суб'єкту господарювання приниженням або неправомірним використанням його ділової репутації

При відшкодуванні збитків завданих діловій репутації суб'єкта господарювання позивач повинен у доказовому порядку довести факти прямої шкоди чи упущеної вигоди аби підтвердити суму заявленої вимоги. Відповідно до ч. 1 ст. 91 ЦК України, юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки, як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині, а у відповідності до п. 4 ст. 23 Цивільного кодексу, моральна шкода завдана юридичній особі може полягати в приниженні її ділової репутації. Згідно ж із Цивільним кодексом ст. 277 ч.7 спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена [12].

При доказуванні вини порушника, перш за все, необхідно керуватися письмовими доказами, до яких належать документами, що містять відомості про проведення маркетингового дослідження, про зниження ціни акцій, дані незалежних рейтингових досліджень та з використанням інших способів оцінки ділової репутації, а саме її зниження у зв'язку з порушенням зобов'язання. Також необхідно звернути увагу на матеріали, що доводять факт порушення ділової репутації; факти доведення складу цивільного правопорушення, що тягне за собою відшкодування моральної шкоди; наявність відповідних доказів. Необхідно приділяти значну увагу матеріальному вираженню порушуваного права. Це виконується шляхом надання бухгалтерських документів із закріпленим гудвілом або проведення відповідної експертної оцінки [22, с 54].

Проблемами даного питання займалася В.В. Рєзнікова, вона розробила концепційну методологію вартісної оцінки ділової репутації суб'єктів господарювання.

Існує три методи експертної оцінки вартості ділової репутації суб'єктів господарювання, а саме:

· витратний метод оцінки (коли вартість визначається як сума витрат на формування ділових зв'язків, створення ділової репутації, на рекламу, розвиток та підтримання такої репутації господарюючого суб'єкта, його рейтингу тощо, за цінами сьогоднішнього дня);

· ринковий метод оцінки (коли, наприклад, вартість ділової репутації та ділових зв'язків конкретної юридичної особи визначається на основі інформації про ціну відчуження ділової репутації та ділових зв'язків ряду інших конкуруючих суб'єктів господарювання. Разом з тим для об'єктивної оцінки за даним методом необхідним є активно функціонуючий ринок купівлі-продажу ділової репутації та ділових зв'язків);

· економічний метод (коли ділова репутація та ділові зв'язки певної юридичної особи за останні кілька років оцінюються з урахуванням «ринкової стійкості» даного суб'єкта господарювання) [23, с. 54].

Як висновок можна сказати те, що саме оцінка ділової репутації шляхом проведення економічної експертизи, при судовому захисті ділової репутації являється найбільш ефективним елементом доказування. Вона призначається та проводиться відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а також згідно з Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5, включає в себе дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій; дослідження документів фінансово-кредитних операцій [24]. Також відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» може бути проведена й оцінка майна суб'єкта господарювання для визначення збитків або розміру відшкодування у випадках, встановлених законом [25].

3.2 Проблеми застосування інституту відшкодування немайнової шкоди суб'єкту господарювання при приниженні ділової репутації

Питання, чи має право юридична особа на відшкодування моральної шкоди на сьогоднішній час являється досить актуальним.

Відповідно до чинного законодавства України, а саме п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», «моральна шкода» -- втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб [26].

Якщо проаналізувати дане визначення, то можливо прийти до висновку, що в даному випадку є можливість заподіяння моральної шкоди юридичній особі, але по своїй суті воно являється несумісним з поняттям і структурою моральної шкоди як такової, оскільки відчути дискомфорт, фізичний біль, оцінити аморальність вчинку чи перетерпіти інші негативні наслідки морального характеру може тільки людина.

Однак на думку деяких вчених заподіяння моральної шкоди юридичній особі, шляхом поширення неправдивих відомостей, відомостей, що ганьблять її ділову репутацію обов'язково заподіє шкоду і визначеній особистості -- честі, гідності і діловій репутації конкретного громадянина або громадян (наприклад керівника підприємства, тому що в даному випадку можливо стверджувати, що порушується також і честь та репутація керівника, оскільки принижують його підприємство). Такої точки зору дотримується О.М. Ерделевський, який відзначає, що в очах громадськості юридична особа може цілком ототожнюватися з особою фізичною і недостовірна інформація, що ганьбить ділову репутацію юридичної особи, автоматично ганьбить і конкретного громадянина, що є «обличчям» даної організації [27, с. 17].

Однак, існує і протилежна думка - С.І. Шимон вважає, що юридична особа є організованим певним чином колективом людей, кожна з яких є носієм індивідуальних поглядів, моральних устоїв, має своє власне сприйняття реальності, світогляд, особливості психіки, їх об'єднання в професійній сфері не означає виникнення єдиного свідомого організму, наділеного психікою та іншими рисами, притаманними людській особистості. А в випадку, якщо фізична особа страждає морально як керівник, службовець, спеціаліст, -- вона вправі звернутися за відшкодуванням моральної шкоди індивідуально [28, с. 6].

Таким чином варто зазначити, що на думку більшості вчених моральна шкода юридичній особі, нанесена бути не може, оскільки юридична особа -- це суб'єкт, який не наділений психікою і не здатен відчувати будь-які емоції взагалі, а отже, піддаватися моральним чи фізичним стражданням.

Чинний Цивільний кодекс України дає право юридичним особам на відшкодування моральної шкоди, зокрема про це йдеться у ст. 23. Однак варто зазначити, що шкода для юридичних осіб, на відміну від громадян, буде іншим за змістом поняттям, найбільш вдалим з яких є термін «немайнова», що на сьогоднішній день визначається як синонім терміну «моральна». Зокрема необхідно зазначити, що термін «немайнова шкода» закріплений у абзаці 3 п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди». Такі зміни були внесені Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про внесення змін та доповнень до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 25.05.2001 року № 5. Зокрема під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності [26]; [29, с. 15].

Отже, термін «відшкодування немайнової шкоди» є більш вдалим для юридичної особи, аніж «відшкодування моральної шкоди», оскільки можливість компенсації немайнової шкоди юридичним особам -- це гарантія дотримання їхніх прав.

Однак необхідно все ж таки звернути увагу на те, що Пленум Верховного Суду України не розв'язав проблему, що існувала досить тривалий час, він не розмежовував поняття моральної шкоди фізичних і юридичних осіб, залишивши перший і другий абзаци пункту 3 цієї постанови без змін, хоча логічно було б виключити словосполучення «чи юридичній особі» з абзацу 1 пункту 3. Таке виключення дало б можливість юридичним особам реалізувати своє право на відшкодування немайнової шкоди нарівні з відшкодуванням моральної шкоди фізичним особам.

Висновки

1. Розглянуто законодавче регулювання понятійного апарату ділової репутації суб'єкта господарювання. Визначено, що чинне законодавство України не містить єдиного чіткого визначення поняття ділової репутації юридичної особи. Ділова репутація являється «морально-етичною категорією». Комплексний аналіз нормативних актів, судової практики, дозволяє визначити термін «ділова репутація» юридичної особи як престиж її фірмового найменування, торгівельних марок та інших належних їй нематеріальних активів серед кола споживачів її товару та послуг.

2. Визначено особливості ділової репутації як нематеріального активу суб'єктів господарювання. Встановлено, що ділова репутація є немайновим благом, отже охороняється чинним законодавством України. У разі наявності порушень, юридична особа має право вимагати відшкодування матеріальної та моральної шкоди за приниження її ділової репутації. Ділова репутація має свою вартість - гудвіл. Зроблений порівняльний аналіз таких понять, як гудвіл і ділова репутація, вони являються синонімами, але це не зовсім так, ділова репутація більш широке визначення, воно включає в себе як позитивну ділову репутацію, так і негативну, а гудвіл тільки позитивну, антонімом же гудвілу являється бедвіл - негативна ділова репутація.

3. Встановлено дві категорії підстав для виникнення права захисту ділової репутації суб'єктів господарювання: приниження ділової репутації суб'єкта господарювання та незаконне використання ділової репутації суб'єктів господарювання. Встановлено те, що закріпивши в законі принцип недоторканості ділової репутації, держава тим самим гарантує власнику цієї ділової репутації судовий захист від будь-якого роду посягань з боку будь-яких осіб.