Крім того, особливістю залякування при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 122, є те, що воно не охоплює собою дій, які утворюють примус потерпілого чи його родичіа до певних дій. Ця ознака як кваліфікуюча умисне середньої тяжкості тілесних ушкоджень виділена окремо у ч. 2 ст. 122, тоді як у ч. 2 ст. 121 вона не передбачена [5].

У складі злочину, передбаченого ч. 2 ст 122, примус означає домагання від потерпілого або його родичів вчинення або утримання від вчинення певних дій шляхом заподіяння потерпілому умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження. Якщо в результаті примусу потерпілим або його родичем було вчинено діяння, яке містить ознаки злочину, його слід оцінювати з урахуванням положень ст. 40. Такий примус, якщо він поєднаний з вимогою щодо потерпілого або його родичів:

· передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру;

· припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю;

· виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов'язання - слід кваліфікувати, відповідно, за ч. З ст. 189, ч. З ст. 206, ч. З ст. 355 [5].

Під родичами у цій статті слід розуміти не лише близьких родичів, а й інших родичів потерпілого.

Якщо метою даного злочину було залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій або з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості, караються позбавленням волі від трьох до п'яти років. Не передбачено Кримінальним кодексом відповідальність за заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого, або в разі перевищення меж необхідної оборони чи перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Таким чином, у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 Кримінального кодексу [5;3].

4. Об'єктивні та суб'єктивні ознаки злочину, передбаченого ст. 128 КК України

Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться у пункті 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я особи», у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розрахувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання тяжких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати, відповідно, за ст. 119 КК чи ст. 128 КК [4].

Необережне тілесне ушкодження тягне за собою кримінальну відповідальність за умови, якщо були заподіяні тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження. Заподіяння з необережності легких тілесних ушкоджень не є караним за законодавством України про кримінальну відповідальність. Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження - карається громадськими роботами на строк від ста п'ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.

Об'єктом злочину є здоров'я особи.

Об'єктивна сторона злочину характеризується:

1) діями або бездіяльністю;

2) наслідками у вигляді тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень;

3) причинним зв'язком між зазначеними діянням і наслідками.

Якщо необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження стало наслідком неналежного виконання особою своїх службових чи професійних обов'язків або порушенням відповідних правил (експлуатації, безпеки тощо) і воно с ознакою відповідного складу злочину, вчинене слід кваліфікувати за статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин (наприклад, ст. 264, ч. ст. 276, ч. 2 ст. 281, ч. 2 ст. 282, ч. ч. 1 і 2 ст. 286). Кваліфікувати зазначені наслідки ще й за ст. 128 не потрібно [5].

Необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, кваліфікується за ст. 119 як вбивство через необережність. Злочин вважається закінченим з моменту настання зазначених у ст. 128 наслідків - тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Суб'єкт фізична, осудна особа, якій виповнилось 16 років.

Суб'єктивна сторона злочину є основним елементом, за яким він відрізняється від заподіяння тяжкого чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, відповідальність за яке настає за статтями 121 і 122: вона характеризується необережністю у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості [14, c. 351].

Заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок злочинної самовпевненості має місце тоді, коли особа передбачала можливість настання зазначеної шкоди, але легковажно розраховувала на її відвернення. При цьому повинен мати місце розрахунок на конкретні обставини, які, на думку винного, перешкодять настанню злочинного наслідку. Цей розрахунок об'єктивно виявляється легковажним. Наприклад, В. викопав яму для колодязя біля свого будинку, яку тимчасово обгородив тонкою мотузкою на кілках. Неповнолітній К., який пробігав пізно ввечері біля будинку, порвав мотузку і впав у яму, одержавши середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Необережне тілесне ушкодження внаслідок злочинної самовпевненості слід відмежовувати від випадків заподіяння його з непрямим умислом, коли особа передбачала можливість заподіяння шкоди здоров' ю іншій людині, не бажала, але свідомо припускала настання такої шкоди. Про наявність непрямого умислу свідчить, зокрема, розрахунок особи на випадковість, «навмання».

Заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок злочинної недбалості має місце тоді, коли особа не передбачала можливості настання зазначеної шкоди для здоров'я іншої особи, хоча повинна була і могла їх передбачити, діючи з більшою обачністю. Так, ВСУ знайшов наявність необережного заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок злочинної недбалості в діях Т. Винний під час скирдування сіна самовільно сів за кермо трактора і під'їхав до копиці сіна, щоб забрати її до скирди. Не помітивши жінок, які сиділи там, він наїхав на них, заподіявши одній жінці тілесні ушкодження середньої тяжкості. ВСУ зазначив, що, рухаючись трактором по полю і знаючи, що під копицями сіна проводять свій обідній відпочинок робітниці, Т. повинен був і міг передбачити можливість наїзду на людей.

Під час сварки, яка переросла в бійку, М. ударив У. в обличчя, від чого той упав і, ударившись головою об східець, одержав перелом кісток основи черепа, що віднесено судово-медичним експертом до тяжкого тілесного ушкодження. Виходячи з того, що умислом М. не охоплювалось заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, було визнано, що він вчинив необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, оскільки, б'ючи п'яного У. по обличчю, М. хоча й не передбачав, але повинен був і міг передбачити, що потерпілий може впасти і одержати травму внаслідок удару об сходи

Необережне заподіяння тілесних ушкоджень унаслідок злочинної недбалості слід відрізняти від «випадку» («казусу»), коли особа не тільки не передбачала можливість настання шкоди для здоров'я іншої людини, а й не могла її передбачити. «Випадок» виключає вину в поведінці особи.

Необережне заподіяння тілесного ушкодження, що викликало смерть потерпілого, щодо якої має місце необережна вина, кваліфікується як вбивство через необережність [15, c. 144].

5. Аналіз судової практики кримінальних справ за злочини, передбачені ст. ст. 122, 128 КК України

Результати аналізу судової практики дають підстави для висновку про те, що суди у переважній більшості випадків, кваліфікуючи злочини, правильно визначають ознаки необережності як форми вини.

Наприклад, вироком Солом'янського районного суду м. Києва підсудну Ш. визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК, а саме - заподіянні необережних тяжких тілесних ушкоджень за таких обставин: Ш. під час словесного конфлікту з потерпілою Д., тримаючи в руках тарілки, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, хоча повинна була і могла передбачити такі наслідки своїх дій, кинула в обличчя потерпілої тарілки, які влучивши в обличчя та руки, чим спричинила їй тяжкі тілесні ушкодження (№1-кп/760/58/14).

Про необережну форму вини у виді злочинної самовпевненості свідчать обстановка, спосіб вчинення та знаряддя злочину, а також поранення потерпілої, які мають хаотичний характер.

Водночас у судовій практиці мали місце проблемні випадки, пов'язані із правовою оцінкою смерті чи заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, одержаних при падінні від поштовху.

Наприклад, органами досудового розслідування Л. обвинувачено в нанесенні умисного тілесного ушкодження середньої тяжкості (ч. 1 ст. 122 КК) виходячи з таких обставин: під час конфлікту з потерпілим обвинувачений Л. наніс йому один удар кулаком у голову, від чого потерпілий впав зі сходів та отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості. Розглядаючи кримінальне провадження стосовно Л., Дніпровський районний суд м. Києва не погодився із правовою оцінкою дій обвинуваченого в частині форми вини, оскільки, на думку суду, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що характер тілесних ушкоджень внаслідок падіння потерпілого охоплювався передбаченнями обвинуваченого, а отже, не доведено, що обвинувачений умисно спричинив потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Вироком Дніпровського районного суду м. Києва дії Л. було кваліфіковано за ст. 128 КК, тобто як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження. Цей вирок суду першої інстанції ухвалою Апеляційного суду міста Києва залишено без змін (№ 755/3001/13-к).

Таким чином, за відсутності ознак того, що підсудний розраховував або передбачав настання суспільно небезпечного наслідку - отримання потерпілим тілесних ушкоджень певного ступеня тяжкості або настання його смерті, дії підсудного слід розглядати як такі, що вчинені з необережності.