Як підкреслює В.А. Рясенцев, у сфері сімейного права походження дитини від певних батьків стає юридичним фактом лише за умови засвідчення його компетентним органом, а саме органом реєстрації актів цивільного стану. Аналогічне положення висловлює і С.А. Муратова. Народження дитини, засвідчене у встановленому законом порядку, тобто засвідчене державним органом реєстрації актів цивільного стану, є юридичним фактом не лише сімейного права, але і юридичним фактом цивільного права, який відповідно до норм цивільного права породжує різні правовідносини Науково-практичний коментар Сімейного кодексу України: пер. з рос./ С.В. Ківалов, Ю.С. Червоний, Г.С. Волосатий та ін.; за ред. Ю.С. Червоного. - К.; О.: Юрінком Інтер, 2008. - С. 199.. Наприклад, згідно до ч. 2 ст. 25 ЦК України «цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження» Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року (з наступними змінами та доповненнями) за № 435-IV// Відомості Верховної Ради України. - 2003. - NN 40-44. - Ст. 356. . Момент народження визначається відповідно до даних медицини. Однак у цивілістичній літературі факт народження дитини оцінюється по-різному. Найбільш прийнятною є точка зору, відповідно до якої правоздатність виникає з моменту кінця народження, а дитина в утробі матері не є суб'єктом права. Дзера О.В., Кузнєцова Н.С., Майданик Р.А. Цивільне право України. Загальна частина: підручник - 3-тє вид., перероб. і допов. - К.: Юрінком Інтер, 2010. [Електронний ресурс]..

Порядок визначення походження дитини залежить, перш за все, від того, перебувають батьки дитини у зареєстрованому шлюбі між особою чи ні. Майже не викликає питань визначення походження дитини, якщо вона народжується жінкою, яка перебуває у зареєстрованому шлюбі. У СК України дається чітке визначення шлюбу, згідно ст. 21 «шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у державному органі реєстрації актів цивільного стану» Сімейний кодекс України від 10.01.2002 року (з наступними змінами та доповненнями) за № 2947-III// Відомості Верховної Ради України. - 2002. - N 21-22. - Ст. 135..

У ч.1 ст. 122 СК України закріплена загальна презумпція шлюбного походження дитини, яка складається з двох аспектів: презумпції материнства та презумпції батьківства. Дитина, яка зачата та (або) народжена у шлюбі, вважається такою, що походіть від подружжя. Таке походження визначається на підставі свідоцтва про шлюб та документа закладу охорони здоров'я про народження дружиною дитини. Дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після припинення шлюбу або визнання його недійсним, все одно походить від подружжя (ч. 2 ст. 122 СК України).

Визначення походження дитини від батька у разі реєстрації повторного шлюбу з її матір'ю регулюється ст. 124 СК України і встановлює низку нових положень про встановлення батьківства у разі розірвання шлюбу, визнання шлюбу недійсним і при укладенні матір'ю повторного шлюбу з іншим чоловіком. Якщо дитина народилася до спливу десяти місяців від дня припинення шлюбу або визнання шлюбу недійсним, але після реєстрації повторного шлюбу її матері з іншою особою, вважається, що батьком дитини є чоловік її матері у повторному шлюбі. Це положення може бути спростоване у судовому порядку. Батьківство попереднього чоловіка може бути визначене на підставі його спільної заяви з чоловіком у повторному шлюбі або за рішенням суду. Видається, що для встановлення батьківства попереднього чоловіка, крім його спільної заяви з чоловіком матері дитини в повторному шлюбі, необхідна згода матері дитини. Така спільна заява має бути подана до органів реєстрації актів цивільного стану.

Наступним є визначення походження дитини, батьки якої не перебувають у шлюбі між собою. У цьому випадку ст. 125 СК України регулює відносини щодо визначення походження дитини, батьки якої не перебувають у шлюбі між собою. В даному випадку презумпція батьківства не застосовується у зв'язку з тим, що між батьками дитини шлюбних відносин немає. Відповідно до ч. 1 ст. 52 Конституції України діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним Конституція України: прийнята на п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30. - Ст. 141.. Власне для реалізації цього положення Конституції України і передбачено визначення походження дитини, батьки якої не перебувають у шлюбі між собою, оскільки гарантується дитині батьківство, незалежно від того, в шлюбі перебувають її батьки чи ні Зілковська Л.М. Законні інтереси дитини в сімейному праві і законодавстві України// Науково-практичний журнал «Часопис цивілістики», Одеса 2010. -Вип. 9. - С. 22.. Таким чином, позашлюбні діти - це діти, які народжені у батьків, що не перебувають між собою у шлюбі Сучасна правова енциклопедія/ О.В. Зайчук, О.Л. Копиленко, В.С. Ковальський [та ін.]; за заг. ред. О.В.Зайчука; Ін-т законодавства Верховної Ради України. - 2-ге вид., перероб. і допов. - К.: Юрінком Інтер, 2013. - С. 245.. Ч. 1 ст. 125 СК України стосується встановлення материнства, яке визначається у разі народження дитини не в шлюбі на підставі документа закладу охорони здоров'я про народження матір'ю дитини (медичного свідоцтва про народження). Таким чином, для встановлення материнства достатньою медичного свідоцтва про народження дитини, незалежно від того перебуває жінка в зареєстрованому шлюбі чи ні. Правовій аналіз ч. 2 ст. 125 СК України дає змогу дійти висновку про існування двох способів визначення походження дитини, батьки якої не перебувають у шлюбі між собою: добровільний та судовий. Добровільний спосіб полягає у двосторонньому волевиявленні матері та батька, яке полягає у зверненні до державного органу реєстрації актів цивільного стану із відповідною заявою, або ж у зверненні особи, яка вважає себе батьком дитини. Іншими словами добровільний спосіб можливо назвати реєстраційним або позасудовим. Суть судового способу визначення походження дитини, батьки якої не перебувають у шлюбі між собою полягає у зверненні одного з подружжя до суду, який в результаті розгляду цивільної справи по суті встановлює батьківство судовим рішенням, яке є обов'язковим для виконання.

Що стосується визначення походження дитини від батька за заявою жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою (ст. 126 СК України), то це, як вже зазначалося, є добровільним способом визнання батьківства. Тобто, він використовується у разі відсутності певного спору з приводу батьківства та є вільним волевиявленням жінки та чоловіка, шляхом подачі заяви до органу реєстрації актів цивільного стану. Закон жорстко встановлює вимогу щодо наявності як волевиявлення чоловіка, який вважає себе батьком дитини, так і згоди жінки, яка народила цю дитину. Згоду жінки слід оцінювати як добровільне підтвердження батьківства чоловіка, який подає заяву. У зв'язку з цим, можна говорити про те, що відсутність згоди жінки є перешкодою для визначення походження дитини в позасудовому порядку Антонюк О.В. Право на батьківство// Право України . - 10/2013 . - N10. - С. 141. .

СК України передбачає також і можливість подачі заяви про добровільне визнання батьківства неповнолітньою особою. Зокрема, якщо заява про визнання себе батьком дитини подана неповнолітнім, державний орган реєстрації актів цивільного стану повідомляє батьків, опікуна, піклувальника неповнолітнього про запис його батьком дитини. У разі якщо повідомити батьків, опікуна, піклувальника неповнолітнього неможливо, державний орган реєстрації актів цивільного стану повинен повідомити орган опіки та піклування про запис неповнолітнього батьком дитини. Зазначене вище положення закону випливає з того, що запис батьком неповнолітнього, автоматично породжує відповідні юридичні наслідки і для його батьків, зокрема в частині виникнення особистих немайнових та майнових прав та обов'язків стосовно онуків. Багато юристів, які критикуючи окреслену вище правову норму, слушно вказують на те, що більш коректним було б формулювання про повідомлення батьків, опікуна, піклувальника неповнолітнього не про запис його батьком дитини, а про подачу ним відповідної заяви з цього приводу. У такому разі батьки, законні представники чи орган опіки та піклування могли б застерегти неповнолітнього щодо необдуманого кроку або ж принаймні роз'яснити останньому наслідки подачі такої заяви. Попри наявність такої норми, якимось чином перешкодити неповнолітньому подати заяву про добровільне визнання батьківства, шляхом заборони, такі особи не вправі, оскільки у цих правовідносинах основне завдання - забезпечення народженій дитині повного батьківського піклування Сімейний кодекс України (СКУ). Науково-практичний коментар.

Також у ст. 126 СК України передбачається і порядок подачі заяви про визнання батьківства. Закон вимагає, щоб така заява подавалась особисто сторонами, що дає можливість співробітникові державного органу реєстрації актів цивільного стану пересвідчитись у добровільному волевиявленні осіб. Однак, передбачаючи наявність поважних причин, що унеможливлюють подати заяву особисто, законодавець допускає можливість застування інституту представництва у цих правовідносинах. Так, якщо заява про визнання батьківства не може бути подана особисто, вона може бути подана через представника або надіслана поштою, за умови її нотаріального засвідчення. Причому повноваження представника мають бути обов'язково нотаріально засвідчені.

Презумпції та фікції існують у праві вже багато століть. З моменту їхнього виникнення і до сьогодні вони є предметом дискусій як серед науковців, так в практиків, при чому ставлення до цих засобів юридичної техніки коливається від повної підтримки до активного несприйняття. Презумпцію можна визначити як закріплене в законі припущення про існування певного факту, реальність якого вважається істинною і не потребує доказів.

До найдавніших презумпцій сімейного права належить презумпція батьківства, відома ще з права Стародавнього Риму - «Pater is est quem nuptiae demonstrant» - «При народженні дитини у шлюбі її батько - чоловік матері». У сучасному сімейному праві України презумпція батьківства знаходить своє відображення у ст. 121 СК України, в якій зазначається, що дитина, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, а також яка народжена до спливу 10 місяців після припинення шлюбу походить від подружжя.

Таким чином, презумпція батьківства поширюється на дітей: яких було зачато і народжено у шлюбі; зачатих до шлюбу і народжених у шлюбі та зачатих у шлюбі і народжених після його розірвання. В останньому випадку законодавство встановлює часові межі чинності презумпції батьківства - десять місяців після розірвання шлюбу. В законодавстві інших країн цей термін інколи збільшується, так, наприклад, ч. 2 ст. 48 СК Російської Федерації встановлює, що презумпція батьківства, виникає якщо дитина народилася протягом трьохсот днів з моменту розірвання шлюбу, визнання його недійсним або з моменту смерті чоловіка матері дитини. Так саме і ст. 311 французького Цивільного кодексу, виходячи з інтересів дитини, передбачає, що її було зачато протягом періоду від 300 до 180-го дня включно до дати народження Ієвіня О.В. Застосування презумпцій та фікції в регулювання сімейних вілносин// Нотаріат для вас., 2011 - № 11 С. 32..

У сучасній юридичній літературі положення ч. 1 ст. 122 СК України розглядаються як презумпція шлюбного походження дитини, що включає як презумпцію батьківства, так і презумпцію материнства. Як зазначає Ромовська З.В., «проблеми, хто є матір'ю дитини, як правило, не існує, хоча унікальні випадки час від часу виникають…С., яка страждала на безпліддя, задля збереження шлюбу повідомила чоловіка про свою вагітність і необхідність шпиталізації для збереження дитини. Імітація вагітності їй вдалася. За деякий час С. повернулася додому з дитиною» Ромовська З.В. Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар// 2-ге вид., перероб. і доп. - К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 2006. - С. 266..