Норми КК України щодо основних і кваліфікованих складів кожного з умисних злочинів проти здоров'я в частині тих кваліфікуючих ознак, котрі не пов'язані із заподіянням більш тяжкої шкоди здоров'ю, можуть перебувати у стані потенційної конкуренції загальної та спеціальної норм. [6, с.178].

Ознаками, що визначають спеціальний характер норми, виступають, наприклад, вчинення злочину групою осіб, або з метою залякування потерпілого або інших осіб, як у ч. 2 ст. 121 КК України. Так, спеціальною щодо загальної норми, закріпленої в ст. 126 КК України "Побої і мордування", є норма "Катування" (ч. 1 ст. 127 КК України). Тому вчені нерідко звертають увагу на наявність колізії між нормою відносно основного складу катування та нормою щодо кваліфікованого складу побоїв і мордувань (наприклад, у частині такої кваліфікуючої ознаки, як мета залякування потерпілого або його близьких). З цього приводу неможливо визначити чіткі логічно обґрунтовані критерії розмежування катування та кваліфікованого складу побоїв і мордувань. Також, що в ч. 2 ст. 126 (дії, передбачені ч. 1 ст. 126 КК України, що мають характер мордування, вчинені групою осіб, або з метою залякування потерпілого чи його близьких, або з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості) конкурує зі ст. 127 КК України, що утворює суттєві невиправдані труднощі під час кваліфікації злочинів, тому ст. 127 КК України необхідно виключити з КК України, а задля виконання Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських та таких, що принижують людську гідність, видів поведінки чи покарання пропонує удосконалити статті, які передбачають кримінальну відповідальність за перераховані в цій Конвенції діяння, а саме: ст. 365, 373, 424 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 127 КК України з об'єктивної сторони катування полягає в умисному заподіянні сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом заподіяння побоїв, мучень або інших насильницьких дій. Із суб'єктивної сторони цей злочин вчиняється також з прямим умислом, але із специфічною спеціальною метою: примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього бо іншої особи відомості чи визнання; покарати потерпілого чи ншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких ін або інша особа підозрюється; залякування потерпілого чи інших осіб; дискримінації потерпілого чи інших осіб.

Отже, зіставлення положень ст. 126 та ст. 127 КК України викликає питання щодо тотожності понять "мордування" (ч. 2 ст. 126 КК України) та "мучення" (ч. 1 ст. 127 КК України). Аналіз тлумачних словників свідчить, що "мордування" і "мучення" є тотожними пняттями, тому видається невиправданим застосування законодавцем синонімічних понять "мордування" та "мучення" для позначення тотожних діянь, що є порушенням єдності термінології, а тже й недоліком законодавчої техніки. [15, с.168].

З аналізу диспозицій ст. 126 та 127 КК України випливає ще дна суперечність між використаними в них термінами. Так, з ч. 1 ст. 126 КК України випливає, що удар, побої та інші насильницькі ії завдають фізичного болю. У той час як ч. 1 ст. 127 КК України изначає, що побої, мучення або інші насильницькі дії можуть заподіювати не лише фізичний біль, а й як альтернатива до цього - фізичне чи моральне страждання. Отже, у випадку, коли фізичне и моральне страждання відсутні, а є лише фізичний біль внаслідок заподіяння удару, побоїв чи інших насильницьких дій з метою залякування потерпілого чи його близьких. Видається, що вказівка на те, що задля кваліфікації вчинення відповідних діянь не як побоїв та мордувань, а як катування фізичний біль овинен бути сильним, все одно не допомагає розв'язати цю проблему. Оскільки такі поняття, як "фізичний біль" (ст. 126 КК України) та "сильний фізичний біль" (ст. 127 КК України) є оціночними,

тому одноманітне тлумачення відсутнє, що може призвести до необґрунтованої кваліфікації за ст. 127 КК України.

На теперішній час загальновизнано, що чим менше у законі оціночних понять тим краще, оскільки суб'єктивна оцінка діяння може не співпадати, а інколи й виходити за межі тієї оцінки, котру мав на увазі законодавець, встановлюючи норму, що містить ціночне поняття. Особливо гостро наявність оціночних понять проявляється в процесі кваліфікації злочиннихдіянь, пов'язаних з посяганням на таких родовий об'єкт, як життя та здоров'я особи.

Справедливим буде відзначити ще одну відмінність між ч. 2 ст.126 та ч. 1 ст. 127 КК України, але у суб'єктивній стороні в межах розглядуваних нами дій. У першому випадку мова йде про дії, вчинені з метою залякування потерпілого чи його близьких, а при катуванні мета залякування розповсюджується на потерпілого чи інших осіб. М. І. Хавронюк з цього приводу зазначає, що одне й те саме явище реальної дійсності, що характеризується сукупністю однакових за своєю сутністю ознак, між якими неможливо знайти відмінності, отримало різну кримінально-правову оцінку з боку законодавця . Суть проблеми полягає в тому, що в обох складах злочинів співпадає така ознака, як мета залякування потерпілого або його близьких. Але стверджувати, що саме поняття "близькі потерпілого" або мета "залякування потерпілого" слугують розмежувальними ознаками, некоректно, оскільки ні кримінальне, ні інші галузі законодавства не містять переліку осіб, яких можна віднести до "близьких потерпілого".

Питання, яке також часто виникає на практиці під час кваліфікації означених діянь: чи охоплюється катуванням у формі інших насильницьких дій умисне заподіяння удару, побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, якщо такі дії мають характер мордування? На нашу думку, побої, що мають характер мордування та катування - це два різні склади злочину, хоча вони й мають спільні риси з об'єктивної сторони. Вбачається, що основна відмінність "мордування" від "катування" полягає в

суб'єктивній стороні, а саме в меті вчинення цих злочинів. На підставі проведеного аналізу можна зрозуміти, що метою мордування є здебільшого заподіяння потерпілому сильного фізичного болю шляхом виточених способів впливу на організм людини. Застосування ж катування до потерпілого (підозрюваного, обвинуваченого, свідка) переслідує основну мету, яка зазначена в диспозиції ст. 127 КК України - примусити цю особу вчинити дії, що суперечать її волі, у тому числі отримати від неї або іншої особи відомості чи визнання, покарати за дії, вчинені нею або іншою особою, або у вчиненні яких ця чи інша особа підозрюється, тобто сфальсифікувати докази у кримінальному провадженні.

Втім, деякі вчені бачать вирішення цього питання у розширенні змісту ст. 127 КК України та цілковитому виключенні ст. 126 "Побої і мордування" та ст. 373 "Примушування давати показання" з КК України, аргументуючи тим, що на практиці певна незрозумілість призводить до судових помилок, сумнівів та умисної трансформації недоліків конструкції норм, в результаті чого винні уникають відповідальності за вчинений злочин . Але вбачається, що виключення ст. 126 та 373 КК України задля ширшого застосування недосконалої ст. 127 КК України є вкрай нераціональним кроком. Такий вчинок утворить прогалину в кримінально- правовій охороні здоров'я людини, бо не усі побої вчиняються з метою, що визначена у складі злочину, передбаченому ст. 127 КК України.

Деякі спільні ознаки злочин, передбачений ст. 126 КК України "Побої і мордування", має зі злочином, передбаченим ст. 129 КК України "Погроза вбивством". З аналізу самої диспозиції статей стає зрозуміло, що норми кримінального закону, які передбачають відповідальність за побої та мордування, як і погрозу вбивством, не тягнуть за собою настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення певного ступеня шкоди здоров'ю, але діяння у вигляді погрози вбивством, на відміну від побоїв і мордувань, не завдає особі фізичного болю. Погроза являє собою лише намір завдати фізичної, моральної чи іншої шкоди особі, що виражається словами, письмовим способом, діями або іншим чином. Погроза являє собою грубу, зухвалу обіцянку заподіяти яке-небудь зло, неприємність і пов'язана з можливістю або неминучістю виникнення чогось небезпечного, прикрого, тяжкого . Погроза вбивством - це різновид психічного насильства над особою, адже вона має на меті вплинути на психічний стан особи - зробити її життя дискомфортним, таким, яке зазнає реальної небезпеки.

Погроза вбивством як склад злочину дещо співвідноситься з кваліфікуючою ознакою ст. 126 КК України, а саме: умисне заподіяння удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, що були вчинені з метою залякування потерпілого чи його близьких. У цьому випадку особа так само зазнає психологічного насильства, відчуває почуття страху, переляку, тривоги, жаху, хвилювання, тобто чекає чогось неприємного й небажаного. Діяння винного в обох випадках полягають у тому, щоб вплинути на психічне здоров'я людини, зробити її життя дискомфортним, не дати ожливості нормально й спокійно жити. Так, обстановка вчинення як погрози вбивством, так і завдання особі удару, побоїв тощо з метою залякування потерпілого або його близьких характеризується наявністю сильного переживання - страху за свої життя чи здоров'я або своїх близьких. Але у випадках погрози вбивством, оскільки винний не має наміру приводити свої погрози в дію, його умисел спрямований виключно на погрозу вбивством, тобто на створення у потерпілого відчуття страху шляхом різного способу залякувань. [13, с.45].

Якщо у разі погрози вбивством дії такого характеру майже завжди супроводжуються лише демонстрацією або частковим застосуванням будь-яких знарядь та засобів (зброї у вигляді сокири, молотка, ручної гранати, мисливської рушниці, газового пістолета, кухонного ножа або іншого предмета чи речі навколишнього світу, якими можна завдати тілесні ушкодження), то заподіяння ударів, побоїв та інших насильницьких дій безпосередньо завдають особі фізичного болю, хоча й не спричиняють тілесних ушкоджень.

Отже, діяння у вигляді заподіяння потерпілому лише психічних страждань шляхом його приниження і погрози вбивством не мають розглядатися як побої та мордування. У такому випадку, за наявності реальної погрози, буде мати місце злочин, передбачений ст. 129 КК України. У випадках, коли погроза вбивством супроводжувалася заподіянням побоїв або тілесних ушкоджень різного однакових за своєю сутністю ознак, між якими неможливо знайти відмінності, отримало різну кримінально-правову оцінку з боку законодавця .Суть проблеми полягає в тому, що в обох складах злочинів співпадає така ознака, як мета залякування потерпілого або його близьких. Але стверджувати, що саме поняття "близькі потерпілого" або мета "залякування потерпілого" слугують розмежувальними ознаками, некоректно, оскільки ні кримінальне, ні інші галузі законодавства не містять переліку осіб, яких можна віднести до "близьких потерпілого".