Роз'яснення Вищого господарського суду не належать до офіційних тлумачень. Офіційне тлумачення - це сформульоване в спеціальному акті роз'яснення змісту й мети правових норм, яке здійснюється уповноваженим органом і має загальнообов'язкове значення. І тому офіційне тлумачення є, так би мовити, загальнообов'язковою вказівкою щодо правильного розуміння й застосування певної норми. Відповідно до ст. 147 Конституції України право офіційно тлумачити Конституцію та закони України надано лише Конституційному Суду України. Роз'яснення ж Вищого господарського суду України можна віднести до нормативного тлумачення норм права, яке має такі види:

автентичне, за якого зміст норми права роз'яснює той самий орган, який її встановив;

легальне, за якого загальнообов'язкове тлумачення змісту дає орган, який дану норму не встановлював, але відповідним чином на це уповноважений чинним законодавством.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 43 Закону України «Про судоустрій України» Президія Вищого господарського суду України розглядає матеріали узагальнення судової практики та аналізу судової статистики, приймає відповідні рекомендації. Чернадчук В.Д., Сухонос В.В., Нагребельний В.П. та ін. Господарське процесуальне право. За заг. ред. к.ю.н. В.Д. Чернадчука. - Суми: ВТД «Університетська книга», 2008. - 378 с. (С.62-67)

Частиною 7 статті 4 ГПК України встановлено, що господарським судам забороняється відмовляти у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. ГПК України Тому, за відсутності іншого нормативного регулювання, суд має звернутися до судової практики, а за її відсутності - розпочати таку практику. Обов'язок розглянути справу навіть за відсутності нормативного регулювання примушує суд створювати нову норму, яка в майбутньому має бути запозичена подальшою судовою практикою й отримає статус юридичної норми. Вирішуючи спірні та неврегульовані правом відносини, господарський суд ухвалює рішення з власної позиції, а подальше використання цієї прецедентної позиції судами призводить до типізації регулювання нових суспільних відносин. Розуміння поняття джерела права (форми права) в юридичному сенсі - це спосіб вираження, існування та перетворення правових норм у державі. Тобто, форма права може вважатись такою, якщо вона містить правові норми. Відомо, що найважливішими ознаками правової норми є визначення або санкціонування її з боку держави, а також забезпечення її державним примусом. Для існування форми права необхідно, щоб ця форма права (або норми права, які містить така форма) була санкціонована з боку держави. Правовий звичай безперечно визнаний джерелом господарського права чинним законодавством України, що закріплено в ст. 7 ЦК України та згадується у ст.ст. 213, 526, 527, 529 та ін. ЦК України ЦК України, а також у ст.ст. 38, 193, 199, 344 та ін. ГК України Господарський кодекс України. Схвалення на законодавчому рівні звичаю як одного з джерел господарського права, зводить нанівець усі сумніви щодо того, чи є він формою права в Україні.

Разом з цим, судова практика не має такої законодавчої підтримки в якості одного з видів форм права. Останнім часом у законодавстві спостерігається тенденція до посилення ролі судової практики при здійсненні правосуддя, але навряд чи можна стверджувати, що на сьогодні вона має який-небудь вагомий статус. Так, прийнятим 07.07.2010р. ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» за № 2453-VI було, зокрема, доповнено Господарський процесуальний Кодекс України статтею 111-28, згідно приписів якої рішення ВСУ, прийняте за наслідками розгляду заяви з мотивів неоднакового застосування судом одних і тих самих норм матеріального права у подібних відносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень. Про судоустрій та статус суддів Також суди зобов'язані привести свою практику у відповідність із рішеннями ВСУ. Остання має чимало застережень щодо застосування рішень ВСУ. По-перше, прецедентий характер має позиція ВСУ відносно застосування норм лише матеріального права. По-друге, обов'язковий характер такі рішення мають лише для суб'єктів владних повноважень. Але, найголовніше, на нашу думку те, що при застосуванні окремих норм матеріального права враховується тільки правова позиція ВСУ. Процесуальний закон позбавляє можливості застосування норм, створених у процесі судочинства, наприклад, шляхом аналогії або визначення дефініцій правових понять, які відсутні в чинному законодавстві. Можна погодитися з думкою В. В. Рєзнікової, що рішення ВСУ за своєю природою є прецедентами тлумачення або прецедентами інтерпретаційного характеру - квазіпрецедентами. Судова практика, на відміну від звичаю, визнається законодавцем у якості офіційного джерела права - питання дискусійне. Незважаючи на це, фактично господарські суди в обґрунтування своєї позиції в окремих справах часто посилаються на суди вищих інстанцій. Так, наприклад, 06.10.2011р. Господарський суд Київської області у справі № 26/148-11 відмовив у задоволенні позовних вимог та стягненні з відповідача сум тіла кредиту та відсотків за користування ним, які позивач просив стягнути на його користь за укладеною між позивачем та відповідачем мировою угодою, затвердженою ухвалою іншого господарського суду раніше у іншій справі. Мотивуючи свою відмову в задоволенні позовних вимог, Господарський суд Київської області послався на думку ВГСУ, висловлену ним у постановах від 02.03.2010р. у справі №12/190/09 та від 21.07.2009р. у справі №31/382, відповідно до яких мирова угода, затверджена ухвалою суду не є цивільно-правовим договором та не породжує матеріально-правових зобов'язань. На сьогоднішній день в накопиченій судовій практиці господарських судів в Україні таких прикладів забагато. Той факт, що господарські суди доволі часто та добровільно звертаються до позицій судів вищих інстанції свідчить про доцільність користування судовою практикою в якості джерела господарського процесуального права у багатьох справах. Цей очевидний факт суперечить звуженим тлумаченням змісту ст. 129 Конституції України Констиутція України, відповідно до якої судді при здійсненні правосуддя незалежні та підкоряються лише закону. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням правління Пенсійного фонду України щодо офіційного тлумачення положень статті 1, частин першої, другої, третьої статті 95, частини другої статті 96, пунктів 2, 3, 6 статті 116, частини другої статті 124, частини першої статті 129 Конституції України, пункту 5 частини першої статті 4 Бюджетного кодексу України, пункту 2 частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України в системному зв'язку з окремими положеннями Конституції України // Вісник Конституційного суду України. - 2012. - № 2. - ст. 25 З буквального змісту зазначеної норми деякі вчені роблять хибний висновок про те, що лише закон в Україні є єдиним джерелом права, а встановлення обов'язковості певних судових рішень суперечить Конституції України. Так, закон не надає права обґрунтовувати своє рішення позицією іншого суду в подібній справі, але фактично таке обґрунтування має місце, як має місце правовий звичай в якості найбільш раціонального варіанту поведінки людей за відсутності безпосереднього регулювання з боку держави. Подібно звичаю судова практика формується шляхом багаторазового повторення та узагальнення найбільш усталеного й розумного виду поведінки людей. Багаторазовий розгляд судами подібних справ та застосування одних і тих самих правових приписів при вирішенні господарських спорів формує загальну позицію судів з того чи іншого питання та робить її орієнтиром для судів при наступному прийнятті рішень у справах за аналогічних обставин. Позиція, відповідно до якої судова практика має багато спільного зі звичаєм, має місце у багатьох країнах континентального права. В ФРН вважається, що, коли яке-небудь правило підтверджене постійною судовою практикою, воно розглядається як норма звичаю і повинне застосовуватись судами у такій якості. Тобто, в цьому випадку можливо говорити, що у ФРН має місце поняття звичаю судової практики (вид. автора), який може бути джерелом права, а зобов'язання суду дотримуватись такого звичаю спрямоване на узгодження судової практики та додержання судами єдиної позиції щодо вирішення аналогічних спорів, однакового застосування одних норм закону та розуміння певних правових понять. Поза сумнівом - звичай і судова практика в системі континентального права можуть відігравати лише вторинну роль по відношенню до закону в системі джерел господарського права. Як сторони можуть вільно ставитись до звичаєвих норм, так суд у прийнятті рішення може обрати свою власну позицію щодо вирішення конкретного спору. Надаючи визначення поняттю «звичай ділового обороту», ВГСУ у п. 2 Постанови Пленуму від 07.04.2008р. за № 01-8/211 прямо зазначає, що сторони мають право укласти договір, який суперечить звичаю. Але диспозитивність застосування звичаю не ставить під сумнів його ознаку джерела права. Існує декілька шляхів посилення ролі судової практики в системі джерел господарського права України. Зокрема, Б. Шацька пропонує розробку нормативно закріплених процесів систематизації та публікації в спеціалізованому виданні «Судові прецеденти» рішень ВСУ, прийнятих за результатами перегляду рішень ВГСУ з мотивів неоднакового застосування судом однакових норм матеріального права (ст. 111-28 ГПК). Такі збірки існують у багатьох державах Європи на офіційному рівні. Як пише Р. Давид: «Кількість та якість цих збірок може дати уявлення і про важливість судової практики як джерела права в романо-германських правових системах» [ с. 96]. Давид Р. Основные правовые системы современности. - Москва : Прогресс, 1988. - 279 c. (С.96)Існування такого видання звичайно ж буде корисним в першу чергу для юристів-практиків, але важливим стає питання про те, які саме рішення будуть друкуватися в означеній збірці та який наслідок це може мати для судочинства. Після 22 грудня 2005р., коли було прийнято закон України «Про доступ до судових рішень» Про доступ до судових рішень: закон України від 17.05.2012 // Відомості Верховної Ради України. - 2006. - № 15. - ст. 128, зміст господарських рішень став загальнодоступним, а позиції судів у різних категоріях справ - відомими. Ця подія значно підсилила роль авторитету позиції вищих судових інстанцій при розгляді справ у місцевих судах, проте, це не закріпило за судовою практикою статусу джерела права, оскільки за законом жодна позиція або авторитет вищих судових інстанції не може впливати на прийняття рішення у конкретній справі. Ямпольський Г. В. Судова практика як джерело сучасного господарського права в Україні [Електронний ресурс] / Г. В. Ямпольський // Актуальні проблеми права: теорія і практика . - 2012. - № 24. - С. 575-581.

Розділ 3. Правова доктрина, як джерело господарського процесуального права