Під кримінальною відповідальністю ж прийнято розуміти один із видів юридичної відповідальності, змістом якої є реакція держави і суспільства на такий юридичний факт, як вчинення злочину, або інакше - правовий наслідок вчинення злочину, що полягає в осуді особи від імені держави, як правило, поєднаному із застосуванням до неї за вироком суду специфічного державного примусу у формі покарання, яке особа зобов'язана перетерпіти (відбути).

На нашу думку, кримінальна відповідальність існує і реалізується (зокрема у КК України) у таких основних формах:

1) засудження із призначенням покарання (та з наступним його реальним відбуванням);

2) засудження без призначення покарання, різновидом якого є засудження без призначення покарання із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру;

3) засудження із звільненням від покарання або його відбування.

Крім того, існують випадки, коли з дозволу закону кримінальна відповідальність взагалі не реалізується у жодній формі. Йдеться про звільнення від кримінальної відповідальності (статті 44-49, 97, 106 та ін.). Погоджуюсь з думкою, що «навряд чи є підстави визнавати звільнення від кримінальної відповідальності формою реалізації кримінальної відповідальності. У такому випадку не постановлюється обвинувальний вирок суду, яким особа офіційно визнається винною у вчиненні злочину і який виражає негативну оцінку вчиненому і діячу з боку держави. У разі звільнення від кримінальної відповідальності держава з різних міркувань відмовляється від свого права піддати особу, яка вчинила злочин, осуду і, тим більше, примусу, що передбачені кримінальним законом... звільнення від кримінальної відповідальності - це форма реалізації кримінально-правових норм поза інститутом кримінальної відповідальності».

У науці кримінального права (І.М. Гальперін, П.С. Дагель, С.Г. Келіна, Л.Л. Кругліков, Т.А. Леснієвські-Костарєва та ін.) визначається, що диференціація кримінальної відповідальності являє собою зміну передбаченого кримінальним законом виду, розміру і характеру відповідальності залежно від зміни суспільної небезпеки діяння і особи, яка його вчинила, а також з урахуванням принципу гуманізму та інших обставин. Така диференціація передбачає розмежування кримінальної відповідальності за усіма значимими кримінально-правовими інститутами.

Дія та бездіяльність будь-якої людини обумовлюється її інтелектом (здатністю усвідомлювати характер своєї поведінки та передбачати наслідки, до яких вона може призвести) і волею (здатністю скеровувати свою поведінку відповідно до мети).

Особа, яка намагається досягти певної мети шляхом вчинення злочину, обирає відповідний цій меті варіант злочинної поведінки (диференціює її). Так, якщо метою особи є заволодіння чужим майном, вона діє у спосіб крадіжки, грабежу чи шахрайства тощо, а якщо не віддавати належне кому-небудь майно - у спосіб незаконного привласнення скарбу чи ухилення від сплати податків; якщо злочин особі не під силу вчинити одинаком, то вона залучає до нього інших осіб (чи сама долучається до інших), якщо особа не може розраховувати на успіх, не використавши зброю, то вона застосовує зброю, якщо особа розуміє, що додатковим наслідком вчиненого нею злочину може стати загибель людей чи інші тяжкі наслідки і незважаючи на це продовжує свою злочинну поведінку, - це також її свідомий вибір. Диференціація особою своєї злочинної поведінки обумовлює і диференціацію кримінальної відповідальності.

Таким чином, сенс диференціації кримінальної відповідальності бачу лише у тому, що вона у дзеркалі покарання об'єктивно відбиває різновиди злочинної поведінки. Щодо такої поведінки, то йдеться про те, що:

- у межах усього масиву кримінального законодавства (наприклад, КК України) існують злочини різного характеру і ступеня тяжкості (категорій) - від ухилення від сплати податків у значних розмірах (частина 1 ст. 212) до умисного вбивства за обтяжуючих обставин (частина 2 ст. 115 КК України);

- у межах злочинів одного характеру, передбачених різними статтями у межах одного чи навіть різних розділів Особливої частини КК України, існують злочини різного ступеня тяжкості - від побоїв (частина 1 ст. 126) до умисного тяжкого тілесного ушкодження (частина 1 ст. 121), від звичайної крадіжки (частина 1 ст. 185) до крадіжки вибухових речовин (частина 1 ст. 262); іноді це підкреслюється створенням простих і привілейованих складів злочинів (як-от частина 1 ст. 115 і статті 116, 117 і 118);

- у межах злочинів одного характеру, передбачених однією статтею Особливої частини КК України, існують злочини різного ступеня тяжкості - від простого одержання хабара (частина 1 ст. 368) до кваліфікованого (частина 2 ст. 368) й особливо кваліфікованого одержання хабара (частина 3 ст. 368);

- у межах злочинів одного ступеня тяжкості (санкції відповідних статей чи частин статей абсолютно однакові), передбачених різними статтями Особливої частини КК України, існують злочини різного характеру, наприклад: державна зрада (частина 1 ст. 111), розбій з метою заволодіння бойовими речовинами (частина 3 ст. 410), ведення агресивної війни (частина 2 ст. 437);

- злочин одного і того ж характеру та ступеня тяжкості, передбачений однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, вчинено особами з різними особистісними характеристиками (один і той самий злочин може бути вчинено, скажімо, неповнолітнім чи дорослим, жінкою у стані вагітності чи чоловіком, інвалідом, пенсіонером чи працездатним, безробітним чи працівником, військовослужбовцем чи цивільною особою тощо). Це не повинно визнаватися порушенням конституційного принципу рівності громадян перед законом (ст. 24 Конституції України);

- злочин одного і того ж характеру та ступеня тяжкості, передбачений однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, вчинено за різного характеру співучасті, або за різним ступенем реалізації умислу (готування, замах, закінчений злочин), або за різних обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання.

Усі наведені ситуації мають бути враховані при реалізації кримінальної відповідальності відповідно до частини 1 статті 65 КК України (покарання призначається: 1) у межах санкції; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) з урахуванням ступеня тяжкості злочину; 4) з урахуванням особи винного; 5) з урахуванням обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання).

За таких обставин кримінальний закон має (чи може) передбачати такі можливості (засоби диференціації):

1) основні:

а) призначення різних (за ступенем і характером), розрахованих на різні категорії осіб, що вчинюють злочини;

б) призначення того чи іншого покарання у певних межах;

2) додаткові:

а) засудження без призначення покарання;

б) засудження із звільненням від покарання або його відбування, у т.ч. засудження із застосуванням до неповнолітніх примусових заходів виховного характеру;

3) виняткові:

а) з одного боку - повне складання призначених покарань при сукупності злочинів;

б) з другого - безумовне звільнення від кримінальної відповідальності або від покарання (у зв'язку із закінченням строку давності, а також - стосовно окремих категорій осіб - за амністією).

Ці винятки не можуть набувати властивостей правила, оскільки тоді у виняток перетвориться принцип (у першому випадку принцип невідворотності кримінальної відповідальності, а в другому - принцип гуманізму).

Усі ці можливості (засоби диференціації) КК України передбачає.

Але, на наш погляд, КК України містить надто вже широкі можливості реалізації кримінальної відповідальності у різних формах. Так, у КК України:

1) щодо основних засобів диференціації передбачено таке:

а) аж дванадцять видів покарань (статті 51 і 98). Сумнівно, що видами покарання (а не заходів безпеки) мають визнаватися, зокрема, конфіскація майна і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Законодавство інших держав передбачає відносно незначну кількість видів кримінальних покарань, як правило, від шести або й менше до десяти, при цьому частина з них є покараннями за кримінальні проступки;

б) санкції статей Особливої частини КК України передбачають сотні варіантів застосування зазначених дванадцяти видів покарань у різних поєднаннях та пропорціях, при цьому передбачено:

- кілька десятків варіантів застосування штрафу - з найрізноманітнішими нижніми та верхніми межами, а також виправні роботи (які фактично являють собою штраф у розстрочку, при цьому закон забороняє застосовувати їх до багатьох категорій громадян) і службові обмеження для військовослужбовців (які також сильно нагадують штраф у розстрочку, поєднаний зі стягненнями дисциплінарного характеру, при цьому розраховані виключно на одну нечисленну категорію громадян - військовослужбовців);

- шість варіантів громадських робіт (до 120, до 200, від 100 до 200, до 240, від 100 до 240 і від 150 до 240 годин);

- три варіанти виправних робіт (до 1 року, до 2 років і від 1 до 2 років);

- три варіанти арешту (до 3, до 6 і від 3 до 6 місяців);

- сім варіантів обмеження волі (до 2, до 3, до 4, від 2 до 4, до 5, від 2 до 5, від 3 до 5 років);

- тридцять дев'ять (!) варіантів позбавлення волі (на строк до 2, до 3, до 4, від 2 до 4, до 5, від 2 до 5, від 3 до 5, до 6 від 2 до 6, від 3 до 6, від 4 до 6, до 7, від 2 до 7, від 3 до 7, від 4 до 7, від 5 до 7, до 8, від 2 до 8, від 3 до 8, від 4 до 8, від 5 до 8, від 2 до 10, від 3 до 10, від 5 до 10, від 7 до 10, від 3 до 12, від 5 до 12, від 6 до 12, від 7 до 12, від 8 до 12, від 8 до 12, від 8 до 13, від 7 до 14, від 3 до 15, від 5 до 15, від 6 до 15, від 7 до 15, від 8 до 15, від 9 до 15, від 10 до 15). При цьому низка санкцій охоплює "зону дії" відразу двох або й трьох категорій злочинів (наприклад, у ч. 2 ст. 267, ч. 3 ст. 404, ч. 3 ст. 414 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі від 3 до 12 років).

Наявність такої кількості варіацій одного і того ж виду покарання та сотень різних конструкцій санкцій аж ніяк не свідчить про те, що законодавець ретельно обрахував усі можливі різновиди злочинної поведінки. Навпаки, така варіативність скоріше наштовхує на думку про безсистемність, відсутність будь-яких критеріїв поділу.

Для порівняння: законодавство багатьох зарубіжних держав визначає чіткі форми (категорії) різних видів покарань. Наприклад, згідно з КК Бельгії існує п'ять категорій позбавлення волі, коли воно призначається за злочини (на строк від 5 до 10, від 10 до 15, від 15 до 20 і від 20 до 30 років, а також довічно). Так само у КК Молдови: санкції у виді позбавлення волі є типовими і при цьому відстань між верхньою та нижньою межами цього покарання є, як правило, незначною. Йдеться, зокрема, про позбавлення волі на строки: до 2, до 3, до 5, від 2 до 5, від 2 до 7, від 3 до 7, від 3 до 10, від 5 до 8, від 5 до 10, від 5 до 15, від 7 до 10, від 7 до 15, від 8 до 15, від 10 до 20, від 12 до 20, від 16 до 25, від 20 до 25 років (отже, усього сімнадцять варіантів). У КК Естонії типовими є санкції у вигляді штрафу: розмір штрафу завжди встановлюється у межах до 100, до 200 або до 300 штрафних одиниць (усього три варіанти).